Lo scorso 4 luglio 2013 la Corte di Giustizia Europea del Lussemburgo, nella causa C-100/12, ha sovvertito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa italiana riguardo alla portata “pregiudiziale” del ricorso incidentale proposto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara d’appalto.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente, corroborato da una pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, riteneva che, nel ricorso amministrativo per l’impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto, l’eventuale ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara avrebbe dovuto essere esaminato prima del ricorso principale, avendo portata pregiudiziale ed “escludente” rispetto a quest’ultimo: “il ricorso incidentale, diretto a contestare l'ammissione alla gara del ricorrente principale va sempre esaminato con priorità, a prescindere dal numero dei partecipanti e dai requisiti (siano essi soggettivi o oggettivi) di partecipazione alla gara che si assumono violati, dacché con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all'esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

La ratio della pregiudizialità del ricorso incidentale (proposto dall’aggiudicatario della gara, contestato dal ricorrente principale) veniva individuata dalla giurisprudenza nella sua idoneità, in caso di accoglimento, a privare di legittimazione il ricorrente principale: l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di gara avrebbe effetto retroattivo, privandolo radicalmente ab origine della legittimazione ad impugnare l’esito della gara, con l’effetto secondario di rendere non più sindacabile il provvedimento di aggiudicazione, indipendentemente dalla sua legittimità.

Tale orientamento giurisprudenziale è stato ora superato e sconfessato nei suoi principi cardine dalla Corte di Giustizia.

Nello specifico, la pronuncia della Corte di Giustizia Europea è stata provocata da un’ordinanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE del T.A.R. Piemonte, il quale, nell’ambito di un ricorso per l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, ha messo in dubbio la compatibilità della tesi giurisprudenziale sulla pregiudizialità del ricorso incidentale con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, libera concorrenza e tutela giurisdizionale effettiva, recepiti negli artt. 1, § 1, e 2, §1, lett. b), espressi dalla direttiva 89/665 CE.

Nel caso di specie il giudice nazionale, all’esito della verifica dell’idoneità delle offerte presentate dalle due società partecipanti alla gara, constatava che né l’offerta presentata dalla ricorrente principale (seconda classificata) né l’offerta presentata dalla ricorrente incidentale (aggiudicataria) erano conformi all’insieme delle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni.

Il procedimento è stato dunque sospeso e la questione sottoposta alla Corte di Giustizia Europea nei seguenti termini: “ai sensi dell'art. 267 trattato Ce va rimessa alla Corte di giustizia Ce la questione pregiudiziale se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla direttiva n. 1989/665/Cee, da ultimo modificata dalla direttiva n. 2007/66/Ce, ostino al diritto vivente risultante dalla decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l'esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante l'impugnazione della sua ammissione alla gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale[…].” (T.A.R. Torino Piemonte sez. II, 09 febbraio 2012, n. 208).

La Corte di Giustizia Europea, nella sentenza del 4 luglio 2013, ha confermato l’incompatibilità del diritto vivente rispetto alla direttiva 89/665/CEE, affermando che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento: “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale”.

Alla luce di tale sentenza, di natura interpretativa e di immediata operatività nel diritto interno, è da ritenersi superato l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di pregiudizialità del ricorso incidentale.

Da questo momento, la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’aggiudicatario della gara cessa di rappresentare efficace presidio del provvedimento di aggiudicazione eventualmente viziato da illegittimità: tutti i motivi sollevati tanto con il ricorso principale che con il ricorso incidentale dovranno essere compiutamente esaminati dal Tribunale Amministrativo adito a tutela dei principi di razionalità, trasparenza ed imparzialità dell’operato della Pubblica Amministrazione, con la conseguenza, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, di esclusione dall’aggiudicazione tanto del primo che del secondo concorrente in graduatoria (rispettivamente ricorrente incidentale e principale).