Contrats Publics | Résiliation des contrats en cours d’exécution: les tiers entrent dans la danse !

Par un arrêt remarqué du 30 juin 2017 (Conseil d’Etat, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche, n° 398445), le Conseil d’Etat a entendu rénover le régime juridique des recours des tiers en résiliation de contrats administratifs en cours d’exécution, en l’inscrivant dans les pas de sa jurisprudence emblématique en matière de recours de tiers contre les contrats, à savoir la décision « Tarn et Garonne  » (CE, Ass., 4 avril 2014, département Tarn et Garonne, n° 358994).

Son considérant de principe rappelle en effet les termes de cette dernière décision, en énonçant que désormais : « un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ». Il ajoute par ailleurs que « les tiers ne peuvent utilement soulever, à l’appui de leurs conclusions tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat, que des moyens tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ou encore de ce que la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général ; qu’à cet égard, les requérants peuvent se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général ; qu’en revanche, ils ne peuvent se prévaloir d’aucune autre irrégularité ».

Sans en faire un commentaire détaillé, ce dont se chargeront nombre de commentateurs à n’en pas douter, cette décision appelle d’ores et déjà un certain nombre d’observations liminaires :

  • Tous les tiers ont désormais la possibilité de demander la résiliation d’un contrat en cours d’exécution.

Si la notion « d’intérêt lésé de façon suffisamment directe et certaine » correspond à celle employée dans l’arrêt Tarn et Garonne, son interprétation devra cependant être précisée dans le contexte particulier d’une demande de résiliation d’un contrat en cours, distincte en effet d’un recours en contestation de validité d’un contrat (i.e. recours « Tarn et Garonne »), qui doit lui être intenté à court délai après sa signature et dont l’objet est principalement de contester ses modalités de passation.

A cet égard, le rapporteur public M. Gilles Pellissier, dans ses conclusions sur cette affaire, semble vouloir lui donner un sens restrictif, en particulier pour ce qui concerne les candidats évincés ayant ab initio candidaté à l’attribution dudit contrat. Si l’on comprend sa volonté de ne pas faire du nouveau recours « Transmanche » une session de rattrapage du recours « Tarn et Garonne », aucune raison juridique ne nous semble cependant de nature à justifier par principe une telle discrimination. Par ailleurs, le nombre limité des moyens susceptibles d’être soulevés et l’exclusion notamment de ceux liés aux conditions de passation du contrat, nous semblent suffisants pour éviter un tel risque. Enfin, et sur un plan pratique, un tel obstacle pourrait en toute hypothèse être aisément contourné par les candidats évincés, via la création d’associations ad hoc dont l’objet serait taillé sur mesure pour les besoins du recours.

  • Si les moyens susceptibles d’être soulevés semblent très strictement encadrés, le cas de la « poursuite de l’exécution du contrat manifestement contraire à l’intérêt général » pourrait changer la donne.

A cet égard, il convient de noter que ce cas constitue une catégorie à part entière, distincte de l’hypothèse «  d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général », qui ne constitue en effet qu’une illustration de la catégorie plus générale susmentionnée. Dans ce contexte, les tiers demandeurs pourront être tentés d’invoquer de nombreux moyens correspondant selon eux à cette catégorie pour justifier de la demande de résiliation. Outre des défaillances d’exécution non sanctionnées par la résiliation pour faute du contrat par la partie publique, un déséquilibre financier structurel au détriment du secteur public, qu’il soit basé sur des considérations d’ordre budgétaire (CE 8 juillet 2005, JEDJIGA, req. n° 259615) ou sur l’existence par exemple d’une aide d’Etat illégale, pourra également être invoqué. Les récentes critiques adressées aux concessions autoroutières et à la situation de rente excessive qu’elles permettraient, auraient pu à cet égard se prêter à de telles demandes en résiliation de la part de tiers invoquant la violation manifeste de l’intérêt général au détriment tant des usagers que des finances publiques.

  • Les conditions de l’indemnisation, tant du demandeur que du cocontractant résilié, devront être précisées par la jurisprudence.

Le silence total de l’arrêt du Conseil d’Etat est sur ce point assourdissant. En effet, l’arrêt ne reprend pas la suggestion du rapporteur public qui, dans ses conclusions, proposait que « le requérant pourra présenter des conclusions indemnitaires tendant à la réparation du préjudice que lui causerait le maintien du contrat au cas où le juge le déciderait malgré l’illégalité de la décision de refus de résilier ». De même, il ne règle en rien le sort du cocontractant qui voit son contrat résilié par le juge. Si la jurisprudence a de longue date organisé les modalités d’indemnisation du cocontractant en cas de résiliation pour motif d’intérêt général ou pour faute de son contrat par la personne publique cocontractante, et autorisé sous certaines conditions des stipulations contractuelles ad hoc, rien n’est en revanche prévu en cas de résiliation du contrat par le juge suite au recours en demande de résiliation par un tiers. La résiliation judiciaire sera-t-elle en l’espèce assimilée à une résiliation pour faute ou à une résiliation pour motif d’intérêt général ? Le motif d’illégalité retenu sera à cet égard déterminant, tant pour justifier une demande indemnitaire du tiers requérant, comme le suggérait le rapporteur public dans ses conclusions, que pour fonder un droit à indemnisation du cocontractant résilié. Et le contentieux indemnitaire correspondant devra très probablement faire l’objet d’une procédure distincte, en parallèle du recours ou suite à la décision judiciaire de résiliation.

  • Les stipulations contractuelles devront désormais anticiper ce nouveau risque de résiliation, en particulier à l’occasion de contrats complexes faisant appel à du financement bancaire.

Se pose enfin la question de la gestion contractuelle de ce nouveau risque de résiliation. Si les dispositions applicables aux concessions (article 56 de l’Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) et aux marchés de partenariat (article 89 de l’Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) prévoyant la divisibilité (et donc la survie) d’une clause d’indemnisation applicable en cas d’annulation, résolution ou résiliation du contrat par le juge, est de nature à rassurer les parties sur les modalités d’indemnisation alors applicables en s’imposant y compris au juge, rien n’est en revanche prévu dans le cas de marchés publics importants pour lesquels le titulaire a fait appel à un préfinancement bancaire. En toute hypothèse, les parties au contrat devront, lorsque cela leur est possible, anticiper ce risque par un dispositif contractuel indemnitaire ad hoc, et à défaut envisager la conclusion d’accords autonomes, dont l’efficacité juridique reste cependant encore controversée.

Urbanisme | Régularisation d’un permis de construire illégal par le juge : comment contester  ?

Par deux arrêts du 19 juin 2017 (Conseil d’Etat 19 juin 2017, Syndicat des copropriétaires de la résidence Butte Stendhal, n° 398531 et 394677), le Conseil d’Etat est venu préciser les modalités de contestation d’un permis de construire ayant été régularisé en cours d’instance suite au prononcé d’un sursis à statuer par le juge conformément aux dispositions de l’article L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme. Rappelons à cet égard que ledit article dispose que « le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu’un vice entraînant l’illégalité de cet acte est susceptible d’être régularisé par un permis modificatif peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe pour cette régularisation. Si un tel permis modificatif est notifié dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations ».

Dans ce contexte, et face à la volonté manifeste du législateur de préserver l’efficacité des autorisations d’urbanisme l’ayant conduit à ajouter au Code les dispositions précitées de l’article L. 600-5-1 par l’Ordonnance n°2013-638 du 18 juillet 2013, se posait dès lors la question des possibilités de recours à l’encontre d’une telle régularisation en cours d’instance.

Ces arrêts nous apportent trois enseignements :

  • Le permis de construire modificatif peut être contesté par les requérants initiaux uniquement dans le cadre de l’instance en cours.

Le Conseil d’Etat précise en effet que les parties à l’instance ne peuvent contester la délivrance d’un permis de construire modificatif, suite à une décision de sursis à statuer prise sur le fondement de l’article L. 600-1-5 précité, « que dans le cadre de cette même instance » (à savoir le recours contre le permis de construire initial), et ainsi « ne sont pas recevables à présenter une nouvelle requête tendant à l’annulation de ce permis de construire modificatif ». Dans ce contexte, les parties pourront produire de nouvelles observations devant le juge administratif postérieurement à la délivrance du permis de construire modificatif en vue d’en contester la légalité, et le cas échéant faire appel de la décision du juge qui, suite à cette régularisation, validerait le permis de construire et rejetterait leur recours.

  • Un recours direct contre la décision de sursis à statuer du juge n’a qu’une utilité réduite.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat précise qu’en cas de recours direct des requérants initiaux contre le jugement avantdire droit décidant le sursis à exécution dans l’attente de la délivrance d’un permis de construire modificatif de régularisation, un tel recours est toutefois « à compter de la délivrance du permis de construire modificatif (…) privé d’objet ». Autrement dit, et dès lors que le permis contesté aura été régularisé, tout recours contre la décision de sursis à statuer deviendra caduc. Le requérant contestant le permis de construire initial ne verra donc que très peu d’intérêt à l’ouverture d’un tel front contentieux. 

  • La nouvelle stratégie contentieuse du « réservoir » de requérants…?

Reste à savoir dans ces conditions quelle stratégie les requérants devront adopter afin de pouvoir au mieux contester les effets et la portée d’un permis de construire modificatif de régularisation, délivré dans le cadre de la mise en œuvre de l’article L. 600-5-1. A cet égard, il pourrait être envisagé de constituer ab initio un « réservoir » de requérants potentiels disposant d’un intérêt à agir contre le permis de construire initial et par ricochet contre le permis modificatif. Si en effet le Conseil d’Etat a entendu fermer la voie du recours direct contre le permis modificatif aux requérants ayant déjà introduit un recours contre le permis initial, tel n’est pas le cas vis-à-vis de nouveaux requérants, qui n’auraient pas été associés à la procédure initiale. Dans une telle hypothèse, le permis modificatif de régularisation pourrait ainsi être doublement contesté : d’une part, par les requérants initiaux dans le cadre de l’instance déjà ouverte, le cas échéant en appel, et d’autre part via un recours direct en annulation introduit devant le tribunal administratif par de nouveaux requérants. Une configuration qui complexifierait certainement la tâche des juridictions et serait susceptible de ralentir le prononcé d’une décision définitive. Dans ce contexte, et compte tenu des enjeux, nul doute que l’intérêt à agir de ces nouveaux requérants fera l’objet de nombreux débats à l’aune de la jurisprudence relativement restrictive récemment adoptée par le Conseil d’Etat en la matière (Conseil d’Etat, 17 mars 2017, n°396362).

Construction | Marchés à forfait et indemnisation : les gagnants… et les perdants !

En matière de marchés à forfait, un arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille du 15 mai 2017 (CAA Marseille, 15 mai 2017, Sté Berthouly Construction, JurisData n°2017-011639) et une réponse Ministérielle du 9 mai (Rép. min. n°102 : JOAN 9 mai 2017, p. 3339) nous rappellent que tous les intervenants à un projet de construction ne sont pas traités sur un pied d’égalité.

Ainsi, La CAA de Marseille rappelle de manière particulièrement didactique que « les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation des travaux ». La CAA ajoute en outre que dans l’hypothèse où le retard pris dans l’exécution du chantier, qui a causé un préjudice à l’entreprise titulaire du marché, « trouve son origine dans le retard pris par la maîtrise d’œuvre », ladite entreprise est « par suite fondée à demander la condamnation de la maîtrise d’œuvre à lui verser les sommes correspondant au préjudice qu’elle estime avoir subi sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle ».

Ainsi, le caractère forfaitaire d’un marché de travaux est de nature à connaître un nombre non négligeable d’exceptions qui permettront à l’entreprise titulaire dudit marché de bénéficier d’un complément de rémunération par rapport à la somme initialement convenue.

Tel n’est pas le cas en revanche pour le maître d’œuvre, dont les conditions de rémunération sont définies par la loi MOP et les décrets n° 93-1268 du 29 novembre 1993 et n°2016-360 du 25 mars 2016, et ne peuvent être revues qu’à la baisse dans le cadre du mécanisme dit du seuil de tolérance, sauf à ce que le maitre d’ouvrage décide d’une modification du programme ou des prestations. Seule en effet une telle décision de modification prise par le maître d’ouvrage est susceptible de conduire à une augmentation de la rémunération forfaitaire du maître d’œuvre, et ce y compris dans les hypothèses où la durée des travaux se trouve considérablement allongée sans faute de sa part, comme l’a clairement jugé le Conseil d’Etat dans sa célèbre décision « Babel » (Conseil d’Etat, 29 septembre 2010, Société Babel, n° 319481). 

Énergie & Environnement | Performance énergétique des bâtiments : reculer pour mieux sauter !

Par une ordonnance du 11 juillet 2017, le juge des référés du Conseil d’Etat a ordonné le sursis à exécution du décret du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire (Conseil d’Etat, ordonnance du 11 juillet 2017, Conseil du commerce de France, n° 411578). Ce décret dit «  tertiaire » vise en effet à compléter les dispositions de l’article L. 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation créées par la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010, instituant une obligation de réaliser d’ici 2020 des travaux d’amélioration de la performance énergétique des bâtiments à usage tertiaire, telle que renforcée en termes d’objectif de réduction de consommation d’énergie par loi sur la croissance verte du 17 août 2015. Après avoir fait droit à une première demande de sursis partiel à exécution de ce décret, le Conseil d’Etat vient d’estimer que de sérieux doutes sur sa légalité sont de nature à justifier la suspension totale de son application dans l’attente de la décision définitive du Conseil d’Etat à cet égard. Il estime notamment que l’obligation de réduction de 25% de la consommation énergétique des bâtiments d’ici 2020 semble illégale, et plus largement que ledit décret est de nature à porter une atteinte disproportionnée au principe de sécurité juridique.

Dans ces conditions, la mise en œuvre concrète des objectifs de réduction de consommation d’énergie des bâtiments devra encore attendre, et les détenteurs d’actifs immobiliers concernés pourront certainement bénéficier d’un allongement de délai, à défaut probablement d’une réduction des objectifs à atteindre.

Reculer pour mieux sauter, donc !