México afronta un potencial arbitraje como consecuencia de las decisiones estratégicas adoptadas por la Secretaría de Energía del Gobierno de México (SENER) en relación con el yacimiento de Zama.

Talos Energy Inc. (NYSE: TALO) y Talos International Holdings SCS han presentado Notificaciones de Controversia al Gobierno mexicano conforme al Acuerdo entre los Estados Unidos de América, los Estados Unidos de México y Canadá (UMSCA) y al Tratado Bilateral de Inversión entre México y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa (BLEU-BIT) por las decisiones adoptadas por SENER, incluida la reciente designación de Petróleos Mexicanos (PEMEX) como operador del yacimiento de Zama.

El yacimiento de Zama tiene una producción potencial de hasta mil millones de barriles de petróleo y fue descubierto por Talos y notificado a la Comisión Nacional de Hidrocaburos (CNH) el 11 de julio de 2017. Después de tres meses, la CNH notificó a Talos la posible existencia de un yacimiento de petróleo compartido, toda vez que la información facilitada por Talos permitía deducir que el yacimiento se extendía a terrenos asignados a Pemex Exploración y Producción (PEP).

El 9 de diciembre de 2017, y después de llevar a cabo la correspondiente evaluación, Talos confirmó la existencia de un yacimiento compartido situado en la zona operada por Talos conforme al Contrato de Exploración, Explotación y Producción Compartida CNH-R01-L01-A7/2015 (el Contrato Talos).

Desde entonces, Talos ha venido operando el yacimiento compartido conforme a los acuerdos alcanzados con PEP en la Resolución de Preunificación, que se mantendrá en vigor hasta que se confirme el activo y PEP y Talos suscriban un Acuerdo de Unificación definitivo que cuente con la conformidad de SENER. Pero ahora SENER ha designado a PEP como operador del yacimiento de Zama, decisión que supuestamente causa daños y perjuicios a Talos como inversor y como operador conforme al Contrato Talos (la Disputa Zama).

Es innegable que una controversia de estas características presenta un alto grado de complejidad, sobre todo si se tienen en cuenta las circunstancias que rodearon la suscripción del Contrato Talos y las diversas modalidades de resolución de controversias disponibles, que nos devuelven a las cláusulas de los contratos modelo de exploración y explotación surgidos de la Reforma de la Energía de 2013 (Contratos E&E).

La Ley de Hidrocarburos contiene disposiciones relacionadas con las modalidades de resolución de controversias contempladas en los Contratos E&E. Dicha ley establece, en su artículo 21, que, si bien los Contratos E&E pueden contener cláusulas para la resolución alternativa de conflictos, las partes tienen la obligación de elegir las Leyes Federales mexicanas como ley aplicable y especificar que los procedimientos se desarrollarán en español. Por otra parte, el artículo 22 de la ley establece que las controversias relacionadas con la resolución de Contratos E&E por parte del Gobierno no pueden someterse a arbitraje.

En el curso de implementación de las cuatro licitaciones de la Ronda 1, la CNH introdujo varias modificaciones en los términos y condiciones de los contratos. Las versiones finales incluían un convenio arbitral experimental, según el cual toda controversia derivada del Contrato que no se hubiera resuelto en los tres meses siguientes al inicio del período de conciliación o que hubiera sido rechazada por cualquiera de las partes conforme a la cláusula 26.2, debería someterse a arbitraje de acuerdo con el Reglamento de la CNUDMI. Las partes aceptan que el presidente de la Corte Internacional de Justicia sea el encargado de designar a los árbitros. La ley aplicable es la prevista en la cláusula 26.1 [«Este contrato se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de México»], y las controversias se resolverán en estricta conformidad con la ley. El tribunal arbitral estará integrado por tres miembros, uno designado por la CNH, otro nombrado conjuntamente por el operador y por las empresas partícipes y el tercero (que será el presidente del tribunal) se designará de acuerdo con el reglamento de la CNUDMI. El procedimiento arbitral se desarrollará en español y la sede del arbitraje será la ciudad de La Haya, en los Países Bajos.

De acuerdo con lo anterior, habría disponibles, al menos en un primer momento, tres mecanismos de resolución que podrían seguirse en la controversia de Zama:

  1. arbitraje de inversión conforme al USMCA o al BLEU-BIT;
  2. arbitraje comercial sujeto a un convenio de arbitraje experimental contenido en el contrato o
  3. procedimiento judicial para revocar la decisión de SENER de nombrar a PEP como operador del yacimiento Zama.

Como nos ha enseñado el anecdótico caso COMMISA, está claro que antes de iniciar los distintos procedimientos de resolución, tanto Talos como el Gobierno mexicano tendrán que definir sus estrategias para determinar si existen solapamientos que en última instancia pudieran comprometer su posición.