La Dirección General de los Registros y del Notariado ha aclarado que, cuando el Registrador Mercantil no pudo atender la solicitud de los socios minoritarios de designar al auditor de cuentas de una sociedad porque el órgano de administración se anticipó nombrándolo con anterioridad, cuando se jubile el auditor elegido, el Registrador también carecerá de competencia para elegir al sustituto.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de febrero de 2018 (BOE de 7 de marzo de 2018) se refiere a un supuesto en el que el órgano de administración de una sociedad anónima, que no estaba obligada a auditar sus cuentas anuales, había procedido a nombrar a un auditor voluntario para verificar las cuentas del ejercicio 2014, habiéndolo hecho antes de que los socios minoritarios hubieran solicitado que fuera el registrador mercantil quien designara al auditor encargado de revisar las cuentas de ese mismo ejercicio.

Con posterioridad, el auditor voluntario elegido cesó como consecuencia de su jubilación y el órgano de administración de la compañía procedió a nombrar a su sustituto. Cuando presentó en el Registro Mercantil la documentación relativa a la nueva elección, el registrador mercantil denegó la inscripción porque consideró que era él quién debía proceder a nombrar al nuevo auditor en base a que los socios minoritarios habían ejercitado ese derecho en relación con ese mismo ejercicio económico.

Resulta preciso recordar que hay sociedades que por su tamaño están obligadas a auditar sus cuentas anuales. No obstante lo anterior, en las sociedades que no tienen esa obligación, la normativa (art. 265.2 LSC) les reconoce a los socios minoritarios (titulares al menos del 5% del capital social) el derecho a solicitar del registrador mercantil competente que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

Ante la solicitud presentada por los socios minoritarios, la sociedad puede oponerse alegando motivos por los que entiende que no procede el nombramiento solicitado (art. 354.2 RRM). La Dirección General ha admitido como motivo válido de oposición el hecho de que la sociedad ya hubiera designado auditor voluntario, siempre que lo hubiera hecho antes de la presentación en el Registro de la instancia de solicitud del socio minoritario, y siempre que se garantice el acceso al socio minoritario al contenido del informe de auditoría. Según la RDGRN de 21 de junio de 2013 (BOE de 29 de julio de 2013) a los efectos de acreditar que el nombramiento del auditor voluntario es anterior a la fecha de entrada de la solicitud del socio minoritario, debe entenderse que la aceptación del auditor tiene la fecha fehaciente que resulta de la legitimación notarial de su firma.

Por su parte, el mencionado Centro Directivo ha interpretado que el acceso al contenido del informe se puede garantizar si el nombramiento del auditor voluntario se inscribe en el Registro Mercantil, o si se aporta al expediente de nombramiento el informe del auditor voluntario o la justificación acreditativa de que se ha entregado el referido informe al socio solicitante.

La inscripción del nombramiento del auditor voluntario garantiza el acceso al informe porque, cuando se depositen las cuentas, se tendrán que acompañar del informe del auditor voluntario, conforme a la nueva redacción del art. 279 LSC. Adicionalmente, aunque esto no lo dice la Resolución, cuando se convoque a la junta general para la aprobación de las cuentas, también se tendrá que poner el informe a disposición de los socios (art. 272.2 LSC).

En la Resolución se aclara que el nombramiento previo del auditor voluntario es un motivo válido de oposición ya que el interés del socio queda suficientemente protegido si la auditoría la realiza un profesional independiente con independencia de quién lo haya designado. En el caso analizado se cumplían los requisitos para evitar el nombramiento por el Registrador, ya que el nombramiento del auditor voluntario había sido anterior a la solicitud de los minoritarios y se había inscrito en la hoja registral de la sociedad. La Dirección General viene a decir que, si después se produce una vacante (en este caso por jubilación), la tiene que cubrir el propio órgano que realizó la primera designación. También afirma que no es obstáculo a lo anterior el hecho de que el nombramiento del sustituto lo efectúe el órgano de administración, ni que lo haga después de la finalización del ejercicio auditable, ni que los socios minoritarios hubieran pedido en su día su nombramiento por el Registro Mercantil.

En la Resolución se recuerda que, cuando una sociedad no está obligada a auditar sus cuentas, no es necesario que el nombramiento del auditor lo efectúe la junta general ni que el nombramiento se realice antes de la fecha de cierre del ejercicio (art. 264.1 LSC). También dice que, si el Registrador no tuvo competencia para designar al auditor en el primer momento, no se puede pretender que ahora haga uso de esa facultad para cubrir la vacante.