1. Comment se conformer à l’article 4 de la Loi sur l’intérêt : L’état du droit et la pratique sont-ils établis?

Concernant les opérations de financement qui comportent le calcul de l’intérêt, les prêteurs et les porteurs d’obligations prévoient généralement une disposition (ou, habituellement, une formule) de calcul d’un taux d’intérêt annuel « nominal » afin de se conformer à l’article 4 de la Loi sur l’intérêt (Canada)[1]. Si un document de prêt ne respecte pas cette disposition, le taux d’intérêt est plafonné à 5 % par année. La pratique commerciale et la jurisprudence d’appel ont confirmé que de telles dispositions étaient conformes à l’article 4. L’article 4 prévoit ce qui suit :

Sauf à l’égard des hypothèques sur immeubles ou biens réels, lorsque, aux termes d’un contrat écrit ou imprimé, scellé ou non, quelque intérêt est payable à un taux ou pourcentage par jour, semaine ou mois, ou à un taux ou pourcentage pour une période de moins d’un an, aucun intérêt supérieur au taux ou pourcentage de cinq pour cent par an n’est exigible, payable ou recouvrable sur une partie quelconque du principal, à moins que le contrat n’énonce expressément le taux d’intérêt ou pourcentage par an auquel équivaut cet autre taux ou pourcentage[2].

Toutefois, la Loi sur l’intérêt n’indique pas explicitement ce que signifie « énonce expressément le taux d’intérêt […] par an », la divulgation du taux d’intérêt « nominal » ou le taux d’intérêt « effectif ». Il s’agit d’une distinction importante. Si un taux d’intérêt mensuel est de 2 %, le taux d’intérêt « nominal » est de 24 % par année, mais le taux « effectif » est de 26,8 % par année, compte tenu du réinvestissement de chaque paiement mensuel ou de l’effet des intérêts composés.

La question a déjà été interprétée strictement par les tribunaux. Par exemple, dans la décision qu’elle a rendue en 1994 dans l’arrêt Dunphy (qui a confirmé la décision rendue par la Cour d’appel de l’Alberta), la Cour suprême du Canada a précisé qu’il n’est pas nécessaire que les parties divulguent le taux d’intérêt « effectif » dans la convention pertinente afin de se conformer à l’article 4, mais que la divulgation du taux « nominal » suffisait[3]. De même, la Cour d’appel de l’Ontario en est arrivée à la même conclusion dans McHugh c. Forbes[4]. Pendant plus de 25 ans, de nombreux tribunaux, observateurs et praticiens du droit ont estimé que cette question était établie en droit en raison de ces décisions d’appel[5].

2. Nouvelle incertitude découlant d’un jugement de la Cour supérieure de justice de l’Ontario

Le 10 janvier 2018, une décision rendue en première instance par la Cour supérieure de justice de l’Ontario remettait potentiellement en doute ces décisions des instances d’appel et de nombreuses années de pratique commerciale. Ce jugement devrait amener certains prêteurs et leurs avocats à s’arrêter pour réfléchir et déterminer si leurs documents de prêt nécessitent des modifications pour être conformes à l’article 4. L’arrêt Solar Power Network Inc. c. ClearFlow Energy Finance Corp[6] conclut que l’absence d’indication explicite et sans équivoque du taux d’intérêt annuel dans les documents de prêt peut faire en sorte que ces documents ne soient pas conformes à l’article 4, de sorte que l’intérêt payable pourrait être plafonné à 5 %.

Dans Solar Power Network, le prêteur ClearFlow Energy Finance Corp. (« ClearFlow ») avait procuré du financement à court terme à l’emprunteur, Solar Power Network Inc. (« SPN »)[7]. Les prêts portaient intérêt à 12 % par année, intérêt qui était composé et calculé mensuellement, avec une majoration à 24 % par année en cas de défaut. Les documents de prêt prévoyaient également deux types de « frais » : des « frais d’administration » et des « frais d’escompte ». La cour a convenu que les « frais d’administration » avaient été convenablement qualifiés de frais, et non pas d’intérêt, pour l’application de l’article 4. Toutefois, la cour a conclu que les « frais d’escompte » constituaient en réalité de l’intérêt puisqu’ils s’accumulaient quotidiennement[8]. La convention de prêt décrivait ainsi les « frais d’escompte », prévoyant que SPN verserait à ClearFlow :

[Traduction] à la date du remboursement de ce prêt […] des frais d’escompte correspondant à 0,003 % du solde impayé de ce prêt par jour jusqu’au remboursement intégral de ce prêt[9].

Conformément à la pratique commerciale usuelle, les documents de prêt renfermaient également une « disposition de conversion » qui prévoyait une formule de conversion de tout taux d’intérêt non exprimé sous forme de taux annuel dans la convention en taux d’intérêt nominal, de sorte que l’intérêt calculé sur une période plus courte qu’une année civile pouvait être converti en taux nominal et, ainsi, être conforme à l’article 4. La « disposition de conversion » prévoyait ce qui suit :

[Traduction] Sauf indication contraire dans la présente convention, si la convention mentionne un taux d’intérêt, un taux d’escompte, des frais ou tout autre montant « par année » ou utilise une expression similaire, ceux-ci sont calculés en fonction d’une année de 365 ou de 366 jours, selon le cas. Si le montant de l’intérêt ou des frais ou tout autre montant est déterminé ou exprimé en fonction d’une période inférieure à une année de 365 ou de 366 jours, selon le cas, le taux annuel équivalent correspond au taux ainsi déterminé ou exprimé, divisé par le nombre de jours de la période en question et multiplié par le véritable nombre de jours dans cette année civile[10].

La cour a conclu que la formule prévue par la « disposition de conversion » figurant dans les documents de prêt ne constituait pas un « énoncé exprès » du taux d’intérêt annuel, contrairement aux exigences de l’article 4. Le juge McEwen a adopté le raisonnement suivant :

[Traduction] À mon avis, l’obligation légale d’énoncé exprès vise à éviter précisément le type de tort qui peut être causé lorsque les taux ne sont pas annualisés et que l’emprunteur, par conséquent, ne comprend pas clairement son obligation de verser l’intérêt. Une formule ne permet pas nécessairement cette compréhension claire. Les formules peuvent être déroutantes et même trompeuses. Selon moi, l’exigence d’énoncé exprès du taux d’intérêt annuel vise à éviter précisément le type de situation qui s’est produite en l’espèce. SPN allègue ne pas pouvoir comprendre ses obligations d’intérêt, tandis que ClearFlow allègue que les obligations sont bien énoncées et que SPN peut simplement effectuer le calcul de l’intérêt. L’exigence d’énoncé exprès élimine ce genre de différend et d’incertitude, particulièrement dans les cas où, comme en l’espèce, il existe plusieurs prêts, qui peuvent se renouveler.[11].

Le juge McEwen a aussi conclu que même si une formule pouvait constituer un « énoncé exprès », la formule utilisée dans les documents de prêt en question était inadéquate, car elle ne stipulait pas le taux d’intérêt « effectif ». La cour a conclu ce qui suit :

[Traduction] Il est donc inexact de dire qu’en multipliant simplement 0,003 % x 365, le taux d’escompte peut être annualisé de manière à ce que l’obligation de l’emprunteur soit bien comprise. Il y a eu confusion sur les calculs de l’intérêt. La nature des frais d’escompte, qui était comprise par les deux parties, exigeait la divulgation d’un « taux annuel effectif ». J’estime que la formule prévue par la convention de prêt ne produit pas un taux suffisant et équivalent pour le respect de l’art. 4 de la Loi [sur l’intérêt]. ClearFlow aurait dû utiliser des termes explicatifs supplémentaires.[12].

Par conséquent, le juge McEwen a conclu que le taux d’intérêt total payable en vertu des documents de prêt devait être plafonné à 5 % par année, conformément à la Loi sur l’intérêt, car autrement cela autoriserait et même encouragerait les prêteurs à bénéficier de l’inclusion dans leurs documents de prêt de formules et de clauses de taux d’intérêt complexes qui seraient susceptibles de miner l’esprit de l’objet de protection du consommateur de cette Loi[13].

Nous estimons que cette décision constitue une exception par rapport à la jurisprudence d’appel contraignante, qui ne semble pas avoir été examinée dans la décision (en particulier l’arrêt Dunphy susmentionné) et par rapport à de nombreuses années de pratique commerciale. Ce jugement pose aussi problème pour les contrats de prêt en devises, dans lesquels l’intérêt est déclaré calculé en fonction d’une année de 360 jours (comme les prêts fondés sur le Taux Libor)[14]. De plus, il se pourrait que l’analyse effectuée dans cette décision empêche certains prêteurs de se conformer à l’article 4 lorsqu’ils utilisent des taux d’intérêt de référence variables[15]. Par conséquent, l’incertitude potentielle que suscite cette décision pourrait nécessiter des mesures par les parties participant à des opérations de financement qui comportent des taux d’intérêt calculés pour une période inférieure à un an.

3. Que faire?

Nous comprenons que cette décision de première instance est frappée d’appel, mais compte tenu de l’incertitude qu’elle est susceptible de créer, il serait prudent de bonifier les nouvelles conventions de crédit, les nouvelles conventions de prêt, les nouveaux actes de fiducie et les autres documents de crédit qui prévoient le paiement ou le calcul d’intérêt pour une période inférieure à un an en y intégrant une reconnaissance, par l’emprunteur, les cautions et l’émetteur, le cas échéant, qu’il comprend parfaitement et est en mesure de calculer l’intérêt payable en vertu de ceux-ci en fonction de la méthodologie de calcul des taux annuels prévus par la convention[16]. Constituent naturellement une exception les hypothèques sur immeubles, qui sont exonérées de l’application de l’article 4, mais non pas les documents de crédit sous-jacents à un financement immobilier, lesquels ne sont pas exonérés[17]. Une autre méthode susceptible d’être utilisée consisterait à faire en sorte que le prêteur donne des exemples de calcul d’intérêt en fonction des méthodologies énoncées dans la convention et des taux d’intérêt variables en vigueur à la date de clôture du financement. Finalement, nous soulignons que pour les nouveaux financements obligataires, l’introduction d’une mention de facteur de risque concernant l’incertitude liée à la conformité à la Loi sur l’intérêt est recommandable.

Nous prévoyons qu’en appel, il sera soutenu que les décisions d’appel contraignantes n’ont pas été adéquatement prises en considération dans Solar Power Network. Nous suivrons l’évolution de cette affaire au fil de l’appel.