被称为“中国民办教育破产第一案”的遵义中山中学破产案,曾经一度在民办教育领域闹的沸沸扬扬,立下豪言壮志的校长刘永松经营失败锒铛入狱,引发嘘声一片。关联到破产理论和实务,对民办学校破产的程序适用、各种类型债权清偿顺位及法律依据等众多问题,莫衷一是,难有定论。四川省法院系统层报最高人民法院,最高人民法院专门就该案处理召开审判委员会会议,讨论中山中学破产案的程序适用及债权清偿等重大疑难问题。最高人民法院于2010年12月16日发布了《关于因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》,对相关问题进行了答复。该案以遵义一中1.7亿元接盘破产财产,破产清算偿债,才得以尘埃落定。[1]虽然该案顺利办结,但隐藏在案件背后对民办教育机构的市场退出路径、《民办教育促进法》和《企业破产法》的冲突和适用、不同债权类型的清偿顺位等疑云仍挥散不去。

随着2016年11月7日全国人大常委会对《民办教育促进法》进行第二次修正,打破了我国民办学校管理体制,出现重大变革,我国民办学校正式施行分类管理,第十九条明确规定“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校”。[2]不同类型的民办学校将适用不同的管理体制和利益分配模式,在退出机制上也遵循不同的程序规范。此后在2018年12月29日《民办教育促进法》又进行了第三次修正,国务院对《民办教育促进法实施条例》也进行了相应修改。[3]因非营利性民办学校的破产退出多为政策性破产,办学资金来源于财政支出和社会捐赠,而营利性民办学校为市场化破产,按照市场规则来设立、办学和退出,因此本文重点探讨营利性民办学校的破产路径及程序适用。

一、前提问题:

营利性民办学校是否具备破产能力

目前我国破产制度的实施法律层面的依据是《企业破产法》及最高人民法院颁布的三部相关司法解释,我国企业破产法采取的是有限的商人破产主义原则,即企业法人破产主义,具有商主体性质的法人是破产法的适用主体,例外规定在《企业破产法》第135条“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定程序”。[4]虽然个人破产制度近年来炒得火热,呼声很高,但仍未纳入破产法调整的范畴,而“企业法人以外的组织”如何界定,民办学校特别是营利性民办学校是否属于可参照适用的范围,未有定论。由此引发了营利性民办学校是否具备破产能力的前提性问题,这是后续探讨必须先予以明确的。

探讨营利性民办学校的破产能力,其实就是要在法律上对营利性民办学校的主体性质进行定性。民事主体的分类一直是不断调试和修正的核心问题,不同法律体系、不同历史时期会有不同的分类方法,这在立法部门立法和修法过程中可见一斑。分析营利性民办学校的主体性质,可以从《民法总则》《民办教育促进法》《企业破产法》的不同规定入手,得出倾向性的意见。

从法条规定对比来看,营利性民办学校因其办学投入非来源于政府资金,享有独立的法人财产权利,办学收益可以由投资人分配,需进行工商登记,且可以以学校财产独立承担民事责任,符合营利法人的特征。应将营业性民办学校定性为营利法人,以此来适用《企业破产法》的规定。[5]需要特别说明的是,民办学校的“公益”性质与其营利性并不矛盾,营利性民办学校的私法人属性并不影响其履行社会公益职能。[6]

从应然的角度来看,赋予营利性民办学校破产能力,符合《企业破产法》的立法宗旨,更重要的是有利于营利性民办学校的债权人在学校资不抵债,不能清偿到期债权的情况下,可以通过破产程序实现全部或部分债权,同时也有助于资不抵债的营利性民办学校合法有序退出市场,盘活闲置资产,实现社会资源优化配置。

因此,笔者认为无论从实然角度还是应然角度,均应赋予营利性民办学校破产能力。

二、程序适用:

营利性民办学校除破产清算外,是否适用破产重整、和解程序

在论证了营利性民办学校具备破产能力后,就面临进入具体破产程序的破产案件在程序上的适用选择。最高人民法院《关于因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》(法释[2010]20号)规定:“依照《中华人民共和国民办教育促进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止,当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的,人民法院应当依法受理。人民法院��织民办学校破产清算,参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序,并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。”《企业破产法》第一百三十五条规定:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序。”不论是最高人民法院的批复,还是《企业破产法》的程序参照适用规定,均用“破产清算”来框定民办学校(含营利性民办学校)破产程序适用范围。那么,以上“破产清算”是专指破产三种程序中的破产清算程序即营利性民办学校只能进行破产清算而不能进行重整、和解,还是泛指三种程序即营利性民办学校可以选择适用清算、重整、和解程序?

观点一分为二,持营利性民办学校只能进行破产清算而不能进行重整、和解的观点认为:从立法目的和实施效果来看,作为破产预防制度,破产重整和和解制度的目的在于使处于困境的企业摆脱经济困境,获得复兴的机会。企业可以通过采取发行新的股票,部分转让或重新注资等方式,筹集资金,获得重生。而民办学校一般依靠向银行举债或滚动式积累等方式发展而来,资金基础薄弱,筹资渠道单一,采取破产重整或和解方式难以实现民办学校重生的目的。从适用条件和法律冲突来看,不宜适用重整和和解制度,因为适用重整与和解程序的基本条件是企业尚未被宣告破产,即企业并未丧失相应的民事权利能力和民事行为能力。而民办学校破产案件的受理,其前提是“民办学校已被终止”,即民办学校作为民事主体已经丧失了相应的民事行为能力和民事权利能力,在这种情况下已被终止办学的民办学校显然不符合重整与和解的条件。

此外终止民办学校的决定是有关教育行政部门作出的,属于具体行政行为,倘若人民法院启动重整与和解程序,实质上使民办学校处于一种再生状态,这会带来一系列的问题。[7]持营利性民办学校可以选择适用清算、重整、和解的观点认为:随着资产证券化业务等融资形式逐步应用到教育资本市场,营利性民办学校不会仅仅依赖于商业银行的援助来获得通过重整、和解程序拯救濒临破产的可能性。法院若还是以节约司法资源的立场否认这两种自救途径,显然与营利性民办教育的发展趋势相悖。[8]

笔者支持第二种观点,理由在于:一是允许营利性民办学校作为债务人或其债权人选择通过重整、和解程序达到重整更生的目的不违反法律强制性规定,相反,这更加符合国家大政方针政策精神,国家提倡“多重整、少清算”,国务院发布《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》(国发[2016]81号)引导社会资金积极办学,有重整、和解价值的营利性民办学校依法选择程序的渠道应当畅通;二是新修正的《民办教育促进法》将民办学校区分为营利性和非营利性,两类不同性质的民办学校退出市场的路径和法律依据不甚相同,可以自由选择;三是反对者担忧的重整、和解可能会侵犯受教育者的受教育权问题,其实完全可以通过在重整计划草案、和解协议草案中予以规制,重整、和解成功也免去了受教育者和教职工转学转校的麻烦,重整、和解不成也可转为清算,程序畅通。

至于前述第一种观点笔者不能苟同。营利性民办学校本质上属于法人组织,应受公司法调整。《民办教育促进法》第56-60条关于民办学校终止的后续程序性规范应理解为民办学校终止运营,参考工商管理登记中的“吊销未注销”情形及最高院的相关意见,此时民办学校仍具有独立的民事主体资格,并未丧失相应的民事行为能力及民事权利能力,仅因终止而不得对外从事经营活动。因此,该观点认为因民办学校终止而当然丧失主体资格,进而不符合破产法重整和和解条件的观点不能成立。

三、核心关切:

营利性民办学校破产中的焦点和痛点问题

(一)营利性民办学校破产程序中受教育者的受教育权保护

学校出现破产,最大的受害者就是在校学生。如何在营利性民办学校出现破产情形时对受教育者的受教育权进行保护,是再重视也不为过的问题。从《民办教育促进法》及其实施条例来看,民办学校破产的保护重点区别于一般破产企业,企业破产在于对债权的公平清偿和债务人的合法权利保护,民办学校破产的重点则在于对学生受教育权的保障。[9]

那么,究竟如何在民办学校出现或者可能出现破产情形时对学生的权利进行保护。笔者认为该问题可以从以下几方面入手:

1. 给予受教育者充分的自主选择权:留校或转校

出现破产情形的民办学校,并非都立即停止所有的教学活动,在资产负债率不高、有重整和和解价值、有意向投资人或重整方等情况下,即使进入破产程序,管理人仍可根据《企业破产法》第二十五条的规定继续维持教学活动。受教育者可以根据自身意愿,自主选择继续留校接受教育,也可以选择转校,破产程序中的各方,包括不限于债务人学校、审理法院、管理人、其他债权人等均应尊重并执行受教育者的选择。

2. 转校学生的债权范围和性质认定

受教育者选择转校,其可以向债务人学校主张的债权内容包括哪些,债权性质如何认定,现行法律并未明确规定。学校出现破产,作为最大受害者的在校学生,对其可主张的债权范围应做更为特殊的保护。营利性民办学校就读的学生一般都会付出较为高昂的教育费用,远远高出公办学校,因为根据《营利性民办学校监督管理实施细则》(教发[2016]20号)第二条规定营利性民办学校可以是幼儿园、高中阶段教育学校、高等学校、成人教育和技能培训类高校,禁止开办实施义务教育阶段的营利性民办学校,排除了九年义务制教育阶段,而且《民办教育促进法》第三十八条规定“营利性民办学校的收费标准,实行市场调节,由学校自主决定。”赋予了营利性民办学校收费的自主权。

在债权范围认定上,建议做追溯式认定,即以学期为单位,人民法院受理破产时赋予受教育者选择权,如选择转校,则所在学期已经缴纳的学费、杂费等以周期计算的费用均作为债权,后一学期费用如已缴纳,当然的纳入债权范围。排除书本费、赞助费等一次性支出的费用。

在债权申报上,建议参照《企业破产法》关于职工债权的规定,采用管理人主动查明、公示公告的方式进行,免去受教育者在债权申报举证方面的困扰和责任。

在债权性质认定上,《民办教育促进法》第五十九条将“应退受教育者学费、杂费和其他费用”列为第一清偿顺位债权,其次是应发教职工的工资级应缴纳的社会保险费用,最后是偿还其他债务。虽然《企业破产法》第一百一十三条规定了债权清偿顺位,但《民办教育促进法》相较于《企业破产法》为特别法,应适用于特别法优先规则,即应退受教育者学费、杂费和其他费用在破产财产清偿破产费用和共益债务后,应得到优先清偿。此类优先权适用,房地产企业破产案件中的建设工程价款优先权、船舶海工企业破产案件中的船舶优先权等特殊优先权可以例证。

3. 保护受教育者受教育权的事前预防措施

即使对受教育者的债权进行了充分、优先的保护,也难免对受教育者的继续受教育权造成损害,如何转学、转学接收学校、课程如何对接等一系列现实问题摆在面前。《民办教育促进法》第五十七条规定:“民办学校终止时,应当妥善安置在校学生。实施义务教育的民办学校终止时,审批机关应当协助学校安排学生继续就学。”实际上该条规定就基本排除了营利性民办学校破产时,审批机关的法定协助义务,因为营利性民办学校禁止开办义务教育阶段的学校。所以在营利性民办学校正式设立招生时就要制定未雨绸缪的制度和做好后手准备,对于出现破产情形后的平稳过度尤其重要。在此方面,可以以日本的做法为参考,在确保各自自主性的前提下同邻近学校签订事前协议,约定在本校出现破产状况时转移本校学生至邻近学校,同时预先准备好所需教师的派遣。[10]此外,为保障受教育者债权的顺利足额实现,可以探索设立营利性民办学校受教育者债权责任险险种,由学校缴纳保费且规定为法定义务。还可以规定营利性民办学校在每年的盈利中提取一定比例的风险准备金,用于应对未来可能出现的破产情形或其他危机。

(二)营利性民办学校破产程序中的府院联动制度构建

民办学校特别是营利性民办学校从筹备到正式设立到运营,牵涉到多个政府部门的主管、审批、管理,相较于一般企业破产,在府院联动上的需求更加迫切。从《民办教育促进法》及其实施条例、《营利性民办学校监督管理实施细则》《民办学校分类登记实施细则》所规定的行政程序来看,营利性民办学校的主管机关是各级教育部门,登记机关是各级工商部门,审批机关分为举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的为教育部门,举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的为人社部门。此外,营利性民办学校有经营收入和投资人取得收益,必然会涉及到税务部门。破产可能引发的维稳问题也会涉及到公安部门等。

近年来,破产实务过程中各地不断出台加强府院联动机制的文件,破产案件的顺利推进离不开地方党委政府的大力支持,已经形成共识,对于民办学校破产案件更是如此。在业已形成的府院联动机制基础上,针对营利性民办学校破产案件的特殊性,笔者建议可以分为事前事中事后三段来体现府院联动的重要作用,在出现破产情形前,以教育部门牵头,工商、人社、税务等部门参加,定期对学校进行监督检查,要求学校定期向本机关出具运营报告,防微杜渐;出现破产情形时,本着“多重整、少清算”的理念,以教育部门牵头,充分发挥招商部门的作用,协调引进意向投资人,争取盘活教学资产,平稳过渡,公安部门妥善处置稳定问题,联动时间上可以根据具体案情确定两周一会或一月一会的固定联席会议加临时会议制度;破产程序终结后,对破产学校的资产接受方或重整投资人继续办学积极主动帮扶,协助办理好办学许可证等证件延续、资产性质和所有权变更手续等,吸取经验教训,避免出现“二次破产”。

(三)营利性民办学校破产中的债权清偿顺位

破产债权数额的认定很重要,但相较之下债权的清偿顺位显得更加重要,是否享有优先权及优先权次序直接决定了债权的清偿比例高低。破产债权清偿顺序的确定,既是法律技术安排问题,又牵涉重大价值判断。债权清偿顺位的确定,往往牵一发而动全身,影响到当事人的利益平衡格局。[11]营利性民办学校破产债权类型在涵盖一般常见企业破产类型基础上,有其特有的债权类型。

梳理营利性民办学校破产中可能出现的债权类型如下:破产费用及共益债务;学校建筑物的建设工程价款;抵押、质押等产生的担保物权债权;应退受教育者学费、杂费和其他费用;应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用;税收债权;普通债权(货款、民间借贷、租金等);劣后债权(惩罚性赔偿、罚款等)。上述类型的债权清偿顺位如何排列,在法律适用上存在争议。主要争议集中在以下两个方面:

1. 受教育者和教职工权利与建设工程价款优先顺位

受教育者和教职工权利是《民办教育促进法》第五十九条规定的优先权类型,建设工程价款债权是《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)规定的优先权类型,二者同时存在于营利性民办学校破产案件中孰先孰后。笔者认为将前者优先于后者受偿更为妥当。

一是根据法律冲突适用规则,《民办教育促进法》2002年颁布施行,2018年最新修正,《合同法》1999年颁布施行,最高人民法院《建设工程价款优先受偿权问题的批复》2002年公布施行,新法优于旧法;

二是《民办教育促进法》之所以赋予受教育者和教职工权利优先权的立法宗旨在于最大限度减少学校破产给学生及教师带来的冲击和动荡,具有强烈的人身依附性,在民办学校破产案件中应得到充分体现,建设工程价款债权的债权人则相较人身属性较弱;

三是条文表述上,最高人民法院《建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”,强调的是与抵押权和其他债权的对比,主要目的是排斥抵押权的优先级。

2. 教职工权利与职工债权能否划等号

教职工权利,即“应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用”,可否与《企业破产法》第一百一十三条规定的职工债权即“欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”划等号,笔者认为二者不能等同。一是前者的适用范围窄于后者,后者中的补偿金不能涵盖前者之中;二是《民办教育促进法》保护的是教职工的债权优先权,教职工是民办学校的支柱,教育行业的特殊性要求教职工特别是教师要付出大量时间、精力甚至是感情,相较一般企业员工付出更多,这也是立法着重保护教职工的原因所在,因此仅仅将教职工债权等同于职工债权进行清偿显然不妥。

因此,结合上述分析和法律法规对破产债权清偿顺位的规定,营利性民办学校破产债权的清偿顺位如下:破产费用及共益债务;应退受教育者学费、杂费和其他费用;应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用;学校建筑物的建设工程价款;抵押、质押等产生的担保物权债权;税收债权;普通债权(货款、民间借贷、租金等);劣后债权(惩罚性赔偿、罚款等)。

(四)破产清算后如有剩余财产的处置

对于营利性民办学校破产清算,清偿完所有债权后如仍有剩余��产如何处置,根据《民办教育促进法》第五十九条第二款规定:“非营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学;营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产,依照公司法的有关规定处理。”处理剩余财产应当首先确定剩余财产的性质及其比例。不论是非营利性民办学校还是营利性民办学校,其资金来源都可能有公益性捐赠,在此种情况下,根据捐赠者的意愿,其捐赠的资金是为了促进公共教育事业的发展,捐赠法的立法旨意也在于恰当的管理所捐赠的财产,在受赠组织终止经营后,为继续实现捐赠者的捐赠目的,剩余捐赠财产应统一由教育行政机关分配,用于资助发展其他非营利性民办教育事业。[12]对于非公益性捐赠的剩余财产,则按照《公司法》第一百八十六条第二款的规定,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

 

四、痛定思痛:

营利性民办学校破产的防控与预警

处置的再妥当的破产案件,也难免会给债权人、债务人及相关人员带来冲击和伤害,民办学校破产案件更是如此。因此,在探讨营利性民办学校破产退出路径的基础上,有必要就其破产原因进行探析,找出引致破产的根源,对症下药,提前进行预防,尽量避免出现破产事由,平稳推进我国营利性民办学校的发展壮大。

(一)对破产原因的探析

营利性民办学校自有公益属性,但营利性是其本质属性,出现破产事由的原因可分为内因和外因两部分。从内因角度来看,一是民办学校举办者很多没有学校教学经验和管理经验,将投资办学当成完全的资本投资,片面追求经济效益,导致办学质量低下,久而久之导致口碑做差,入不敷出;二是我国民办学校很多缺乏科学的管理,在一些学校董事会里,董事长权力过大却不懂管理,校长懂管理却权力真空,导致董事长和校长权力越位和缺位问题突出。[13]从外因角度来看,一是民办学校较之于公办学校费用更高,部分高级民办学校教育支出费用高昂,工薪阶层接受度不高,招生存在困难;二是民办教育市场日渐竞争激烈,来自国内的教育集团力量和国外的高质量教育品牌抢占市场,实力较弱的民办学校逐渐边缘化。

(二)预防破产的措施和建议

1. 加大政策扶持力度,创新思维服务民办教育发展

国务院在2016年12月29日出台了《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》,将加强民办教育工作提高到国家大政方针政策层面。遗憾的是,该意见强调对民办学校根据性质区分非营利性和营利性,进行差别化扶持政策,积极引导社会力量举办非营利性民办学校,强调要始终把社会效益放在首位。从国家层面而言,这样的规定并无问题,但无疑会给社会力量投资兴办营利性民办学校造成影响,投资热情有所打折。民办教育是公办教育的有力补充,而激起社会资本对民办教育的投资办学热情至关重要。建议在目前政策的基础上,加大政策扶持力度,给予更多的税收等优惠政策,探索试点实施无差别化的扶持政策,创新服务意识和服务思路,助力民办教育快速健康发展。

2. 加强营利性民办学校信息公开,加强社会监督

要求营利性民办学校信息公开是加强社会监督的有效方式。《营利性民办学校监督管理实施细则》从三个方面规定:一是要建立信息公开制度及信息公开保密审查机制;二是信息公开内容和方式应当符合国家有关规定;三是按照国家对企业信息管理要求,通过国家企业信用信息公示系统公示年报、行政许可和处罚等信用信息。以上规定要落到实处,不能流于形式甚至是弄虚作假。主管部门和审批部门、登记部门要加大监督力度,对政策落实不到位的民办学校坚决予以查处,规范运营。

3. 规范营利性民办学校财务和资产管理

营利性民办学校发展壮大往往会伴随着野蛮生长的痕迹,直接的体现就是财务账目混乱,资产管理混乱,久而久之势必尾大不掉,积重难返。《营利性民办学校监督管理实施细则》要求营利性民办学校要严格执行财务会计制度,独立建账,据实入账,专款专用,严格区分学校财产和投资人个人资产。建议加大政策落实力度,适度加强监管,引导建立行业协会,建立行业标准,通过有形的手和无形的手对办学效果进行监督,发现问题及时预警,及时整改。

4. 提高营利性民办学校教学质量

教育办学的核心是高质量的教学品质,高质量的输出是效益的根本保障。引导营利性民办学校成立行业协会,加强协会交流和指导,对比教学质量,形成良性竞争。同时,可以对标高质量的非营利性民办学校和公办学校,补缺补差。加强优质教师资源的引进,建立教师成长绿色通道,加强教师培养。