El Real Decreto Ley 19/2018 suprime del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores la obligación de comunicar operaciones sospechosas a la que se refiere el artículo 16 del Reglamento sobre abuso de mercado (MAR), pero mantiene previsiones al respecto.

Iniciamos el análisis de lo que el legislador español considera la completa transposición de la normativa europea sobre mercados de valores e instrumentos financieros con una breve exposición acerca del nuevo régimen legal de comunicación de operaciones sospechosas en relación con el abuso de mercado. En sucesivas publicaciones referiremos los aspectos más relevantes de las reformas operadas por los reales decretos leyes 21/2017, de 29 de diciembre; 14/2018, de 28 de septiembre, y 19/2018, de 23 de noviembre. El Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, en vigor desde el 17 de enero de este año, desarrolla reglamentariamente diversos extremos previstos en las normas con rango de ley que afectan no sólo a lo que se conoce como MiFID II/MIFIR, sino también a otras directivas y reglamentos europeos en materias como el abuso de mercado o las operaciones de financiación de valores.

La disposición adicional novena, apartado 14 del Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (BOE de 24 de noviembre) derogó el artículo 232 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), dedicado a la «comunicación de operaciones sospechosas».

El Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril, sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión (MAR), entró en vigor el 2 de julio del 2014 y es de aplicación en su totalidad desde el 3 de julio del 2016. Se considera norma de ordenación y disciplina del Derecho español del mercado de valores (art. 271.4h TRLMV). Ha sido desarrollado por el Reglamento Delegado (UE) 2016/957 de la Comisión, de 9 de marzo del 2016, por el que se completa el Reglamento sobre abuso de mercado, «en lo que respecta a las normas técnicas de regulación aplicables a los mecanismos, sistemas y procedimientos apropiados, así como a las plantillas de notificación, que deben utilizarse para prevenir, detectar y notificar prácticas abusivas u órdenes u operaciones sospechosas».

En el artículo 16.2 del Reglamento (UE) 596/2014 rubricado «Prevención y detección del abuso de mercado» se recoge la obligación de comunicar operaciones sospechosas, en nuestro caso a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La reforma operada por el Real Decreto Ley 19/2018, si bien ha derogado el artículo 232 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, ello no ha supuesto una modificación de dicha obligación, aunque sí se ha ampliado el elenco de entidades o personas obligadas a comunicarlas; en el artículo 232 se leía que «[l]as entidades que efectúen operaciones con instrumentos financieros deberán avisar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con la mayor celeridad posible, cuando consideren que existen indicios razonables para sospechar que una operación utiliza información privilegiada o constituye una práctica que falsea la libre formación de los precios». En el artículo 16.2 del Reglamento sobre abuso de mercado se dice que «[c]ualquier profesional que prepare o ejecute operaciones establecerá y mantendrá mecanismos, sistemas y procedimientos eficaces para detectar y notificar las órdenes y operaciones sospechosas. Cuando dicha persona tenga sospechas fundadas de que una orden o una operación en relación con algún instrumento financiero, tanto dentro como fuera del correspondiente centro de negociación, podría constituir una operación con información privilegiada o una manipulación de mercado, o bien un intento de operar con información privilegiada o de manipular el mercado, deberá notificarlo sin demora a la autoridad competente».

Debe aclararse además que la transposición de la normativa europea (el Reglamento sobre abuso de mercado —MAR— y el Reglamento Delegado 2016/957) no agota el régimen de comunicación de operaciones sospechosas, ya que en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores se contienen previsiones en relación con el régimen de comunicación de estas operaciones.

En primer lugar, y con carácter general, quedan sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción previsto en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores las personas físicas y jurídicas a las que se refiere el Reglamento sobre abuso de mercado (233. 1o TRLMV), esto es, a nuestros efectos, «cualquier profesional que prepare o ejecute órdenes» en un centro de negociación, así como los organismos gestores del correspondiente mercado (organismos rectores del mercado y empresas de servicios de inversión que gestionen un centro de negociación), con independencia de que la orden u operación sobre el instrumento financiero en cuestión se realice dentro o fuera del centro de negociación (arts. 16.1 y 2 MAR; véase asimismo su considerando 46). El artículo 3.1.28 de dicho reglamento define a los «profesionales que preparan o ejecutan operaciones» como «las que en el marco de su actividad profesional reciben y transmiten órdenes o ejecutan operaciones sobre instrumentos financieros». Téngase en cuenta que el concepto de «centro de negociación» (trading venue) comprende los mercados regulados, los sistemas multilaterales de negociación y los sistemas organizados de negociación (art. 4.1. 24 MiFID II) y que las operaciones sospechosas pueden efectuarse sobre instrumentos financieros negociados en los centros de contratación, así como sobre instrumentos financieros no negociados en mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación (SMN) o sistemas organizados de contratación (SOC) cuyo precio o valor dependa de los instrumentos financieros allí negociados o tenga un efecto sobre dicho precio o valor (por ejemplo, los credit default swaps o los contratos por diferencias). También se incluyen en el ámbito objetivo del Reglamento sobre abuso de mercado los productos objeto de subasta en mercados regulados de derechos de emisión que no necesariamente han de tener la consideración de instrumentos financieros (art. 2.1 MAR).

En segundo lugar, se declara expresamente que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es la autoridad competente para la aplicación del Reglamento sobre abuso de mercado (art. 225.1 TRLMV), pudiendo «ejercer todas y cada una de las facultades que el citado reglamento reconoce a las autoridades competentes, entre otras, las específicamente señaladas en el artículo 23.2 por cualquiera de los modos señalados en el artículo 23.1 de dicho reglamento» (art. 234.13 TRLMV). El listado de competencias del artículo 23 del Reglamento sobre abuso de mercado ya ha sido recogido previamente, con carácter general, en el artículo 234.2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, dedicado a las facultades de supervisión e inspección de la Comisión Nacional. La última reforma de este artículo 234.2 por el Real Decreto Ley 19/2018 en realidad sólo ha introducido nuevas competencias del supervisor en materia de «productos de inversión minorista empaquetados» (packaged retail investment product) para dar cumplimiento a las previsiones del Reglamento 1286/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre del 2014, así como respecto a los registros telefónicos y de tráfico de datos de que dispongan todas las entidades sometidas al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en los artículos 233 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

En tercer lugar, se recoge expresamente —también por la modificación del mencionado texto refundido— en la disposición adicional novena del Real Decreto Ley 19/2018 el canal de comunicación de infracciones (whistleblowing) en relación con la comunicación de operaciones sospechosas (art. 276 bis TRLMV, introducido por el Real Decreto Ley 14/2018, de 14 de septiembre).

En cuarto lugar, se tipifica como infracción muy grave «por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado» (art. 282.18 TRLMV) «el incumplimiento de la obligación de establecer y mantener los mecanismos, sistemas y procedimientos para prevenir, detectar y notificar las órdenes u operaciones sospechosas de constituir abuso de mercado, según lo dispuesto en los apartados 1 o 2 del artículo 16 del Reglamento 596/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril del 2014». La Circular 1/2014, de 26 de febrero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los requisitos de organización interna y de las funciones de control de las entidades que prestan servicios de inversión, atribuye a la unidad de cumplimiento normativo de estas entidades la comprobación del cumplimiento de «los procedimientos relacionados con la detección, análisis y comunicación de operaciones sospechosas en materia de abuso de mercado» (apdo. 2.8. de la norma quinta de la Circular 1/2014).

Se mantiene como infracción grave (art. 295. 14 TRLMV) «el incumplimiento de la obligación de comunicación a la CNMV de órdenes u operaciones sospechosas de constituir abuso de mercado», establecida ahora en el artículo 16.1 y 2 del Reglamento sobre abuso de mercado.

Por último, el Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrollan el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, el Real Decreto Ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de mercado de valores, y por el que se modifican parcialmente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, y otros reales decretos en materia de mercado de valores (BOE de 28 de diciembre del 2018) ha derogado el Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado. El desarrollo reglamentario del régimen de comunicación de operaciones sospechosas, así como el modelo o plantilla única armonizada en la Unión Europea de notificación electrónica de operaciones u órdenes sospechosas (suspicious transaction and order report, STOR), los encontramos en el citado Reglamento Delegado (UE) 2016/957, de la Comisión, de 9 de marzo del 2016.