写在前面

最近网上常有关于“私募一哥”徐翔之妻系“苍天在上、我要离婚”的相关讨论,离婚的原因据称为“长期奔波于青岛、上海和宁波三地管理公司事务,照顾四位年事已高、身体孱弱的老人,抚养未成年的孩子,而辛苦烦累和困顿”,最终认为这段婚姻已经走向了“不可逆转的解体”;同时案发后家庭名下210亿财产遭到查封,一直没有个说法。“技术性离婚”的意思大概是通过离婚诉讼,除了解除身份关系,更可以请求分割夫妻共同财产,要求法院甄别(解封、返还)属于自己这一方的财产。徐翔之妻已于2019年3月向上海市黄浦区人民法院起诉离婚,该案于2019年8月29日在青岛开庭,目前尚无判决结果。本文我们探讨:

  1. 法院冻结查封徐翔之妻、其父母、及其朋友名下的财产,究竟是否有法律依据?
  2. 当企业主遭遇刑事危机,财产被查封、扣押、冻结,其他家庭成员该如何维护自己的权利?哪些情况会被没收财产,何时会处罚金?
  3. 企业家涉刑,如何决断救人还是救钱?
  4.  

一、徐翔案查封210亿,侵犯到妻子、家人的权益了吗?

徐翔最终被判犯操纵证券市场罪,于2017年1月22日被山东省青岛市中级人民法院判处有期徒刑五年六个月、并处罚金人民币110亿元。我国《刑法》规定的刑罚种类分为主刑和附加刑,主刑只能独立使用,主要涉及对“自由”的限制和“生命”的剥夺;附加刑除了剥夺政治权利,还有针对“财产”的处罚 – 罚金或者没收财产,既可以根据刑法明文规定补充主刑,也可以根据罪名与犯罪情节的不同独立适用。以徐翔案为例,徐翔最终被处的“5年6个月有期徒刑”是主刑,“并处110亿罚金”是附加刑。

《刑法》第三十三条【主刑种类】

主刑的种类如下:

(一)管制;

(二)拘役;

(三)有期徒刑;

(四)无期徒刑;

(五)死刑。

《刑法》第三十四条【附加刑种类】

附加刑的种类如下:

(一)罚金;

(二)剥夺政治权利;

(三)没收财产。

附加刑也可以独立适用。

看起来罚金110亿,那么为何会冻结、查封210亿呢?这就涉及“合法财产”和“违法所得”的甄别和区分。你和你名下的不一定都是你合法所有的,和合法财产对应的是犯罪违法所得,因为任何人都不能因为实施了犯罪行为而获益,所以犯罪人自始就未取得“违法所得”的财产所有权,这部分财产国家会予以收缴、没收。罚金、没收财产这两种刑罚,针对的是犯罪人的合法财产。

在徐翔案中,青岛市中级人民法院认定“该案犯罪嫌疑人(徐翔、王巍、竺勇)非法获利共计93亿余元及持有定向增发股票1.4亿余股。其中徐翔组织实施了全部13起操纵行为,在二级市场竞价交易及大宗交易接盘后在二级市场抛售获利49亿余元,单独获取大宗交易减持分成款21亿余元,持有定向增发股票1.4亿余股。”所以徐翔违法所得的70多亿和其持有的定向增发股票1.4亿余股及孳息均须被上缴国库。而其应当承担的110亿罚金应从他个人所有的合法财产中支出。

二、企业主被抓,财产被查封,家庭成员该如何维护自己的权利?

简单来说,企业主一旦涉刑被抓,其名下的、家庭成员、近亲属的财产都有可能被执法机关查封、扣押、冻结。此时司法机关查封、扣押、冻结财产的标准不是这些财产“是否为犯罪嫌疑人或其家人合法所有”,而是“是否和犯罪有关”。在在侦查活动中发现的任何可用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件,都会被查封、扣押。也就是说,夫妻共有的合法财产、其他近亲属的财产也有可能被执法机关查封、扣押、冻结。只有这些财物或文件被证实与案件无关或者案件被检察院决定不起诉的,司法机关才会解除查封、扣押、冻结的措施。对于被冻结扣押财产影响的家人亲友而言,如果确有证据证明查封、扣押、冻结的财物与案件无关而执法机关又不解除的,那么该案件的当事人、辩护人、诉讼代理人、利害关系人可以向做出查封、扣押、冻结措施的机关申诉或控告去维护自己的权利。

《刑事诉讼法》第一百一十七条 对违法侦查的申诉、控告与处理

当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告:

(一)采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的;

(二)应当退还取保候审保证金不退还的;

(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;

(四)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;

(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。

根据徐翔案判决书,其“以亲友、泽熙公司员工、员工亲友等人的名义开设大量证券账户供其控制、使用,获利按比例分成,徐翔实际控制139个证券账户”,案发后其家庭、朋友名下的财产会被司法机关查封、扣押、冻结,因为和案件有关、甚至部分是违法所得,所以被查封、扣押和冻结就不难理解。

但问题又来了,徐翔案件早过了侦查阶段,并已于2017年宣判,那么青岛法院“随案移送财物权属与性质有待甄别,并依法处置”如何理解?法院在做出刑事判决之后,人身自由刑罚很好执行,但财产刑罚的执行却困难重重,因为刑事案件审判可以甄别出犯罪人的违法所得,却不能一并处理犯罪人合法所得中的共有关系、权属性质问题。所以徐翔妻子目前面临的困境是执行阶段如何甄别哪些财产是徐翔个人合法所有财产,家庭共有财产中多少份额为徐翔个人所有的问题。在此阶段,徐翔妻子或者徐翔债权人或者其他利害关系人只能通过法律手段提出异议,先中止财产刑执行,经法院就案外人异议/复议公开听证后确定自己的合法权利。此时是否离婚,其实法律上并无实质作用,更多是引起社会关注、制造舆论压力。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第四百四十三条

执行财产刑过程中,具有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:

(一)执行标的物系人民法院或者仲裁机构正在审理案件的争议标的物,需等待该案件审理完毕确定权属的;

(二)案外人对执行标的物提出异议的;

(三)应当中止执行的其他情形。

中止执行的原因消除后,应当恢复执行。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条

执行过程中,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定,或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利,向���行法院提出书面异议的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。

人民法院审查案外人异议、复议,应当公开听证。

三、警惕这些可能被判处没收财产和罚金的罪!

简单地说,没收财产是比罚金更加严重的附加刑罚,只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪。徐翔所涉操纵证券、期货市场罪只规定了罚金,没有规定没收财产。从刑法分则的规定来看,没收财产刑主要适用于危害国家安全罪(本章罪名均可并处没收财产)、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪(如:抢劫、盗窃、诈骗、职务侵占等)、贪污贿赂罪(贪污、受贿、行贿),比如

生产、销售伪劣产品、假药、劣药、不符合安全标准的食品、医用器材罪;

走私普通货物、物品罪;

各种集资、贷款、票据、信用卡、有价证券、保险诈骗罪;

骗取出口退税、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售增值税专用发票罪;

合同诈骗罪;

非法经营罪;

组织、领导、参加黑社会性质组织罪;

贪污、受贿、利用影响力受贿、巨额财产来源不明罪

此外,刑法第三百九十五条规定的巨额财产来源不明罪需要注意:国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

四、企业主涉刑,企业家太太该如何理性应对?

企业家因涉嫌犯罪被逮捕后,企业家太太在慌乱之中还要面临一个重要且艰难的终极选择:救人还是要钱?有些罪行是有舍财救人的空间的,这时企业家太太就要尽可能多的筹措资金退赔以获得被害人的谅解并尝试在“定性”时以较轻的罪名定罪。此外企业家太太还可以主动出售财产,一方面帮助了筹钱退赔争取谅解,另一方面也可以避免财产在未来被强制司法拍卖受到折损或价值缩水。另外一些情况,就只能是企业家坐牢,家人想办法能保住多少保多少了。

回到徐翔案,很多媒体说这是一场技术性离婚,徐翔妻子是通过离婚手段保全财产以待徐翔出狱后复婚、东山再起。所谓“技术性”离婚其实作用有限,一方面当时价值210亿的财富到今天可能缩水不少,另外被追缴70多亿违法所得、再支付110亿罚金之后又能剩下多少财产呢?当案件走到财产刑执行阶段,都是被动争取、尽量止损。

结语

都说大佬不好当,其实大佬的配偶更难当;一旦面临刑事风险,怎么拍板救人还要兼顾财产保护,考验的不光是大佬配偶的才智是否聪敏,性格是否果毅,还需要运气和耐力。与其在风险发生时赌运气拼人品闹离婚,不如在风雨未至时提前筹谋。

如今很多企业家已经开始关注自己过往经营中的家企财务不分、税务不合规等问题埋下的隐患,甚至开始选择对自己名下的显性资产(如:房产、车辆、股权、证券、银行存款等)做出了产权隐形的安排(如:他人代持、设立信托等)。这些安排可能涉及境内、境外、法律、税务、多身份、多国家、金融工具和法律手段的交叉综合运用,很多人做了,但安排正确不容易。