Inleiding

In de regelgeving én in de praktijk wordt bij het vervullen van bestuurs- en toezichthoudende functies steeds vaker de vraag gesteld of degene waaraan gedacht wordt voor de vervulling van een functie ook over voldoende tijd beschikt om die functie te vervullen. Regelgeving beperkt in veel gevallen de mogelijkheden tot (her)benoeming, terwijl het ook een aspect is waar beleggers en stemadviesbureaus aandacht aan besteden. In deze Alert gaan we alleen in op de regelgeving.

Sinds de zomer van dit jaar zijn de regels over het maximum aantal uit te oefenen functies door bestuurders en toezichthouders (nog) complexer geworden. De reeds bestaande limiteringsregels voor functies zijn namelijk uitgebreid met soortgelijke regelingen op het gebied van pensioenfondsen, banken en beleggingsinstellingen. Dit betekent dat in totaal vier limiteringsregelingen bestaan, die mogelijk naast elkaar gelden.

Er zijn op dit moment limiteringsregels voor: 

  • beursvennootschappen; 
  • "grote" rechtspersonen; 
  • pensioenfondsen; en 
  • "significante" banken en beleggingsondernemingen.

In deze Alert worden de verschillende limiteringsregels kort beschreven. Voor een meer gedetailleerd overzicht verwijzen wij naar bijgevoegd schema en naar het artikel van onze kantoorgenote mr. S. Rietveld "Verschillende toepassingen van de limiteringsregeling nader beschouwd" in het Tijdschrift voor Ondernemingsrechtpraktijk. 

Om de samenloop van de regelingen te verduidelijken, vindt u in deze Alert ook een link naar enkele voorbeelden.

Regelingen op hoofdlijnen

Beursvennootschappen / Code-regeling

De Nederlandse corporate governance code (de ‘Code’) heeft het aantal functies dat iemand als bestuurder of commissaris van Nederlandse beursvennootschappen mag vervullen voor het eerst beperkt. 

De Code gaat uit van het 'pas-toe-of-leg-uit beginsel'. Vanwege het dwingendrechtelijke karakter van de Boek 2 BW-regeling (zie hierna), kunnen beursvennootschappen die tevens een "grote" rechtspersoon zijn op dit punt niet meer afwijken van de regeling in de Code: de regeling in het BW, die materieel dezelfde strekking heeft, prevaleert.

Bestuurders van Nederlandse beursvennootschappen mogen niet meer dan twee commissariaten bij Nederlandse beursvennootschappen bekleden en zij mogen geen voorzitter zijn van een RvC.

Een commissaris van een Nederlandse beursvennootschap mag niet meer dan vijf commissariaten bij Nederlandse beursvennootschappen bekleden, waarbij het voorzitterschap van een RvC dubbel telt. Ten aanzien van de one tier board moeten de bepalingen in de Code die zien op commissarissen direct worden toegepast op niet-uitvoerende bestuurders.

De Code-regeling beperkt niet het aantal (uitvoerende) bestuursfuncties.

"Grote" rechtspersonen / Boek 2 BW-regeling

Voor naamloze en besloten vennootschappen en stichtingen die voldoen aan bepaalde "grootte" - criteria (zie voor meer informatie hierover onze Alert van 27 september 2012), geldt op grond van Boek 2 BW de volgende dwingendrechtelijke regeling waarbij het aantal functies van bestuurders en toezichthouders is gemaximeerd. Toetsing in het kader van deze regeling vindt plaats op het moment van benoeming of herbenoeming. 

Iemand kan niet tot (uitvoerend) bestuurder van een "grote" rechtspersoon worden benoemd indien de betrokkene al commissaris, lid van een toezichthoudend orgaan of niet-uitvoerend bestuurder is bij meer dan twee "grote" Nederlandse rechtspersonen. Indien de betrokkene het voorzitterschap van een RvC of one tier board van een "grote" rechtspersoon vervult, kan deze niet ook tot (uitvoerend) bestuurder benoemd worden. 

Een persoon kan niet tot commissaris, niet-uitvoerend bestuurder of lid van een toezichthoudend orgaan van een "grote" rechtspersoon worden benoemd indien deze persoon al commissaris, lid van een toezichthoudend orgaan of niet-uitvoerend bestuurder is bij vijf of meer andere "grote" Nederlandse rechtspersonen. Een voorzitterschap van een RvC, toezichthoudend orgaan of one tier board van een andere "grote" rechtspersoon telt dubbel.  

Net zoals onder de Code-regeling, wordt het aantal (uitvoerende) bestuursfuncties niet beperkt.

De regeling is niet van toepassing op coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen en buitenlandse rechtspersonen, en functies bij dergelijke rechtspersonen hoeven ook niet te worden meegerekend bij toepassing van de limiteringsregeling in het BW. 

Een benoeming in strijd met de limiteringsregels is nietig, maar tast de besluitvorming waaraan de desbetreffende persoon heeft deelgenomen niet aan. Hoewel dit dus niet tot de nietigheid van een benoeming bij een "grote" rechtspersoon op grond van deze regeling leidt, is het, indien degene die men wil benoemen ook een functie vervult bij een pensioenfonds of een "significante" bank of beleggingsonderneming, ook belangrijk vast te stellen dat bij een benoeming geen complicaties optreden onder de voor die sectoren geldende specifieke regelingen.

Pensioenfondsen / Pensioenfondsen-regeling

Sinds 1 juli 2014 geldt voor pensioenfondsen een eigen limiteringsregeling die is opgenomen in een op grond van de Pensioenwet vastgestelde algemene maatregel van bestuur. De Boek 2 BW-regeling is niet van toepassing op pensioenfondsen; een functie bij een pensioenfonds kan echter wel meetellen onder de regeling voor "grote" rechtspersonen in het BW of de regeling voor "significante" banken of beleggingsinstellingen.

Een bestuurder of lid van de raad van toezicht van een pensioenfonds mag nog maximaal 1 fulltime equivalent (‘fte’) aan bestuurs- en toezichtsfuncties vervullen[1].  Er is daarvoor in de algemene maatregel van bestuur een weging van het tijdsbeslag van de functies opgenomen, waarbij wordt onderscheiden in (grote en kleine) pensioenfondsen en "grote" rechtspersonen. Indien de verschillende functies van een bestuurder of lid van een raad van toezicht samen met de voorgenomen benoeming uitkomen boven 1 fte, dan kan het pensioenfonds niet tot benoeming overgaan. In de figuur hieronder is de weging per functie en entiteit weergegeven.

Click here to view table.

Net als onder de regeling in het BW vindt de toetsing plaats op het moment van benoeming of herbenoeming en is een benoeming in strijd met de limiteringsregels nietig, maar tast deze de besluitvorming waaraan de betrokkene eventueel heeft deelgenomen, niet aan.

"Significante" banken en beleggingsondernemingen / CRD IV-regeling 

Sinds 1 augustus 2014 geldt voor banken en beleggingsondernemingen die "significant"[2] zijn, een eigen limiteringsregeling die is opgenomen in de Wet op het financieel toezicht. Ook voor deze rechtspersonen is de toepassing van de Boek 2 BW-regeling uitgesloten, maar tellen bepaalde functies wel mee onder de regeling in het BW en die voor pensioenfondsen. 

Voor bestuurders en toezichthouders van "significante" banken en beleggingsondernemingen geldt dat zij niet meer dan één van de volgende combinaties van bestuursfuncties mogen bekleden (met inbegrip van de functie bij de "significante" bank of beleggingsonderneming): 

  • één bestuursfunctie en twee toezichtsfuncties; of
  • vier toezichtsfuncties.

Wij gaan er op grond van de wettekst vanuit dat het gaat om posities bekleed bij organisaties, dus bijvoorbeeld ook posities bij coöperaties. De wettekst suggereert dat alleen de functies van (uitvoerende) bestuurder, commissaris en niet-uitvoerende bestuurder meetellen.  Omdat de bepaling is gebaseerd op de CRD IV richtlijn, gaan wij er vanuit dat ook functies buiten Nederland moeten worden meegerekend. De richtlijn maakt daarbij geen verschil wanneer het gaat om de grootte van de andere instellingen waarbij de betrokkene een bestuurs- of toezichthoudende functie vervuld. De richtlijn maakt alleen uitdrukkelijk een uitzondering voor bestuursfuncties bij organisaties die niet hoofdzakelijk commerciële doelen nastreven[3].  

De CRD IV-regeling is, anders dan de Boek 2 BW-regeling en de Pensioenfondsen-regeling, niet gekoppeld aan het moment van (her)benoeming bij een "significante" bank of beleggingsonderneming. Bestuurders en toezichthouders bij deze instellingen mogen op enig moment niet meer dan bovengenoemde combinatie van functies vervullen. Een bestuurder of toezichthouder van een dergelijke instelling moet ook indien zijn of haar (her)benoeming bij die instelling niet aan de orde is, dus doorlopend, voldoen aan deze limiteringsregeling. 

Overtreding van de limitering heeft, anders dan op grond van de regeling in Boek 2 BW en de regeling voor pensioenfondsen, geen nietige benoeming tot gevolg. De regeling wordt bestuursrechtelijk gehandhaafd, bijvoorbeeld in het kader van de geschiktheidstoetsing, door het geven van een aanwijzing of door het opleggen van een boete of dwangsom.

Samenloop van de regelingen 

Hoofdregel is dat de limiteringsregeling moet worden toegepast van de rechtspersoon waar de benoeming plaatsvindt. Indien echter sprake is van een benoeming bij een "grote" rechtspersoon of pensioenfonds, en de kandidaat reeds een positie bekleedt bij een "significante" bank of beleggingsonderneming, zal ook de CRD IV-regeling moeten worden toegepast omdat bestuurders en toezichthouders van "significante" banken en beleggingsinstellingen doorlopend moeten voldoen aan de CRD IV-regeling.  

Bij de beoordeling of een kandidaat tot (uitvoerend) bestuurder, niet-uitvoerend bestuurder of commissaris van een "grote" rechtspersoon kan worden benoemd onder de Boek 2 BW-regeling, tellen zijntoezichtfuncties bij pensioenfondsen op gewogen wijze mee overeenkomstig de normering in de algemene maatregel van bestuur. Zo telt het lidmaatschap van de raad van toezicht van een groot of klein pensioenfonds mee voor 0,5 functie. Het voorzitterschap van de raad van toezicht van een groot of klein pensioenfonds telt mee voor één functie. 

Posities bij "significante" banken en beleggingsondernemingen tellen voor de Boek 2 BW-regeling slechts mee voor zover de bank of beleggingsonderneming tevens  "grote" rechtspersoon is. Aan de hand van enkele voorbeelden komt deze samenloop aan de orde.

Tot slot

Mocht u vragen hebben over dit onderwerp, kunt u uiteraard contact opnemen met onderstaande contactpersonen.