在2021年新年伊始,继去年下半年《不可靠实体清单规定》、《出口管制法》等相关法律法规相继发布施行后,中国在贸易合规领域又抛出了一部重磅规章——《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(下称“阻断办法”),其一经发布便已引起社会和舆论的广泛关注。目前中国尚未依据《阻断办法》对具体域外法律发布禁令,《阻断办法》相关规定的执行要求也尚需等待。但是,许多企业的实际问题已经接踵而来。在此,在第一篇文章之后,我们结合目前境外的类似法规和相关案例,与大家再次探讨《阻断办法》施行后大家所重点关注的几个问题。

问题一:《阻断办法》将会阻断哪些域外法律?

在《阻断办法》施行后,《阻断办法》可能将阻断的具体域外法律及其可能会产生的影响是大家重点讨论的问题之一。从《阻断办法》第二条的规定以及商务部关于《阻断办法》的答记者问相关内容来看,其针对的是禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的相关规定(例如大家所熟知的美国针对伊朗、古巴、朝鲜等国家和地区经济制裁相关规定);同时,根据《阻断办法》第七条的规定,被《阻断办法》所禁止遵守的规定并非泛指,而是需根据禁令具体列明的法律。从结构上乍看,中国《阻断办法》目前的这一规定与欧盟《阻断法令》中的规则如出一辙,即:通过列明法规的形式,选择对特定法规进行阻断,且阻断的对象是禁止或限制中国实体与第三国进行交易的相关规定。

在我们的第一篇探讨文章中,简述了欧盟制定《阻断法令》时,具有一定的时代背景。即在1996年,美国先后颁布了《古巴自由民主团结法》(又称“赫尔姆斯-伯顿法”)与《伊朗和利比亚制裁法》(又称“达马托法”),对第三国企业与古巴、伊朗和利比亚的商业合作进行相应的限制,这直接影响了欧盟企业与相关国家的正常商业往来。欧盟在当时出台《阻断法令》时,其立法目的在于保障欧盟企业与古巴、伊朗等第三国的正常交易往来,但又不完全针对美国所实施的相关单边制裁措施。也正因如此,长期以来,欧盟《阻断法令》附录所列明的禁止遵守法规仅限于赫尔姆斯-伯顿法和达马托法,随着2018年美国单方面退出《伊朗核问题全面协议》(简称“JCPOA”)并单方面全面恢复对伊朗制裁后,才又追加了《伊朗交易制裁条例》等相关规定进入《阻断法令》的禁止遵守法规附录。

而我国目前推出《阻断办法》的立法背景与欧盟的情况的确存在一定的差异,即:不仅面临因美国制裁而无法与特定国家和地区交易的问题,还可能有美国针对中国企业的管制和制裁的问题。自2018年以来,由于美国全面收紧对中国的出口管制政策,将越来越多的中国实体列入出口管制清单,特别是在2020年,美国又先后就特定中国企业、特定中国地区制定了专门的制裁项目,这导致了中国本身也成为了美国出口管制和制裁的重点针对对象。而由于在美国出口管制和制裁法下,其规制的对象往往并不仅针对美国实体,具有特定美国连接点(如交易美国原产货物,技术和软件、使用美元系统进行结算、使用美国的船舶进行运输、部分情况下还包括雇佣美国人从事实质性的商业活动)的受控行为和交易,乃至第三国之间进行的不存在任何美国连接点的重大交易均可能受到规制。由此,美国目前针对中国的出口管制和制裁措施不仅仅会限制美国企业与中国企业的交易,也同样会影响中国企业与欧盟等第三国和地区之间的交易。因此,《阻断办法》下的禁止或限制行为是否会延伸涵盖到“保护中国实体不被第三国非正常切断业务”,可能是今后需要关注的重点问题。如若如此,那么,虽然《阻断办法》目前的行文与欧盟《阻断法令》类似,但未来其具体实施中的针对对象和效果却可能截然不同,与中国企业开展业务往来的第三国和地区的公司也必须重视《阻断办法》可能产生的后果。

另外,《阻断办法》现有规定描述仅仅针对限制“中国和第三国”的相关经贸往来的域外规定,而对影响中国企业之间及中国与当事国企业之间的经贸往来的域外规定没有提及。但是,如前所述,相关国家的制裁规定往往并不是定向性的,以美国的制裁法为例,通过特定的美国连接点乃至明确的次级制裁要求,一个规定不仅限制了中国与第三国之间的交易,往往同时限制了中国与美国企业乃至中国与中国企业之间的交易。那么在此类情形下,对特定法规发布阻断禁令,对于中国境内的公司以及制裁国公司可能会产生何种影响,也需要企业关注,研究和判断的。

问题2:《阻断办法》下企业所需承担何种义务?

《阻断办法》实施后,企业根据其规定具体将承担何种义务,是目前包括诸多金融机构在内的境内外企业所关注的核心问题。仅从《阻断办法》的条文层面上来看,其所设立的义务主要为两条,即:

  • 不遵守境外法律的义务(即阻断义务);
  • 遇到限制规定主动进行阻断汇报的义务。

然而,在实践中就上述义务如何具体落实,却存在一系列问题需要进一步澄清,例如:

  • 规定中所称的中国公民、法人或其他组织如何界定?在境外工作的中国人、中国公司在海外的分支机构,外国公司在华子公司或非法人的分支机构或构成常设机构的境外公司(如税法规定)是否也需遵守相关义务?
  • 就境外法律的不遵守义务应当执行到何种地步?例如签署含有特定合规条款的合同是否构成不遵守禁令的情形?
  • 何种情形构成需要向相关主管机构进行阻断汇报的情形?是以知道或应当知道相关规定的发布为准,还是以业务或经营活动中具体遇到相关限制规定为准?

上述问题在目前的《阻断办法》中尚不存在明确的解释,但是,境外在反抵制执法中关于此类问题的理解和执法尺度,可能是重要的他山之石,值得中国在未来阻断执法中参考和借鉴。

首先,就受管辖主体而言,原则上来说各国反抵制/阻断的合规义务主体均为本国实体,但具体范围解释上各不相同。以美国的反抵制法为例,根据《出口管理条例》(Export Administration Regulations)第760.1(b)节的规定,美国法下需要遵守美国反抵制义务的美国实体不但包括美国公司在海外的子公司、分支机构,也包括外国公司在美国境内的子公司、分支机构和办事处,仅有在美国境外工作且受雇于外国公司的美国公民可以豁免于反抵制义务,范围非常广泛。而与之形成对比的是欧盟《阻断法令》下,虽然在欧盟境内的外国常驻居民有遵守《阻断法令》的义务,但根据《阻断法令指引注释》第四节问题21的规定,外国公司在欧盟的分支机构由于不具有欧盟法下的独立法人地位,因而不需要遵守《阻断法令》的相关义务,这豁免了包括诸多美资银行在欧洲分行在内的众多美国企业驻欧分支机构的阻断义务。中国在后续执法中对主体的解释会如何把握,是会倾向于美国式的扩张性解读抑或是欧盟式更保守的认定,这对于众多在中国境内设有分支机构的外国公司而言,需要持续予以关注。

其次,就阻断义务的范围而言,美国反抵制法下,任何有意接受他国针对美国友邦和美国实体抵制要求的行为均会构成违反反抵制法的违规行为。这不仅包括了在合同条款中约定遵守抵制方的制裁和抵制规则的行为,还包括了将抵制方的抵制要求作为进行商业决策的重要考量依据的行为。此外,美国在反抵制法下对于违反反抵制法相关义务设置了高额的罚款,用强制二选一的方式迫使企业趋利避害,选择放弃遵守他国抵制规定。例如,在2019年,科威特航空在美国的代表处因为根据科威特本国法律,拒绝向持有以色列护照的旅客出售机票而被美国以违反反抵制法为由进行处罚,罚金共计70万美元。而在欧盟的《阻断法令》下,对于违规行为的界定相对则较为模糊,但参照《阻断法令指引注释》第四节问题21的说明,基于被阻断的法规向美国申请许可证的行为属于明示接受被阻断法规的管辖,构成违反《阻断法令》的行为,应当予以禁止;同时,欧盟在注释中进一步说明,欧盟更倾向于基于《阻断法令》来使美国通过对话明确制裁法下合规的边界,保护欧盟企业的利益,而非单纯对企业予以处罚,而更倾向于通过《阻断法令》的施压帮助企业从美国政府处获得豁免。对于中国来说,将来如何把握中国《阻断办法》下的合规义务的尺度,以达到既能实现《阻断办法》立法目的,又不会对企业造成过高的合规成本,对中国未来外商投资环境造成负面影响,将会是一个重要的课题。

再者,对于汇报义务而言,美国反抵制法下只要当事人接受到任何形式的抵制请求时,例如要求签订含有特定条款的合同要约,出具承诺函等,则无论当事人是否同意接受该等抵制请求,根据EAR 760.5节的相关要求,均应当按季度进行逐笔汇报。同时,BIS可对不履行报告义务的实体予以处罚。例如, 在2018年2月,美国三井塑料因其于2011年向阿联酋销售货物时,买方向其索要的7个批次的货运单据中含有载运船舶应符合阿联酋靠港合规性要求的证明,而三井塑料未将相关信息向反抵制合规办公室(下称“OAC”)进行报告,但相关证明中包含不得含有以色列原产货物的声明而最终被OAC认定为应当汇报的抵制信息请求,三井塑料也因此遭到BIS的处罚,最终本案以三井塑料向BIS支付近3万美元的和解金而告终。而欧盟《阻断法令》中关于汇报的要求相对宽松,具体内容和中国《阻断办法》的非常类似,相关主体在自身相关业务活动受到直接或间接限制影响时需在30天内向相关机构进行汇报,但欧盟既未对何种情况属于业务活动受到影响作出定义,也未对未履行汇报义务的行为设定任何罚则。从目前《阻断办法》的行文来看,基于第五条和第十三条的规定,其制度兼有欧美两者制度之特色,在大致时间框架与欧盟《阻断法令》一致的情况下,增加了美国反抵制法下的处罚要求。但是如何真正确保关于阻断监管有效落实,是否需要建立专门执法机构、联合各相关部门对未履行汇报义务及违反阻断禁令的行为进行有效监管,可能也是下一步需要考虑的方向。

问题3:《阻断办法》下的救济途径将会如何适用?

本次《阻断办法》中列明了申请豁免和司法救济为面对境外制裁规定的两大救济途径,但是这两个救济措施在今后的实践操作中具体如何适用和操作,在企业日常业务中均有重要的现实意义。

以豁免申请来说,不少金融机构出于对美国财政部海外资产控制办公室(下称“OFAC”)在制裁领域的强监管顾虑,往往采取的是相对保守的态度或是过度合规的业务措施。在目前的实际操作中,即使相关交易下存在相应许可证(如古巴交易下曾经适用的“U-turn许可证”)或相关交易环节不涉及任何美国连接点也不涉及次级制裁事由,不少金融机构往往会因为交易涉及制裁国或被制裁主体,而以内部合规政策为由拒绝协助完成相应的支付安排。那么在《阻断办法》下的相关禁令出台施行之后,相关金融机构是否可以高于OFAC合规要求的标准去申请豁免,或者获取阻断豁免后,是否可以高于相关法律规定的合规要求继续执行其内部合规政策,不论是金融机构还是受影响的企业,都需要考虑进行必要的调整。

而在诉讼救济方面,虽然欧盟《阻断法令》中有着和《阻断办法》类似的诉讼救济补偿规定,但该机制主要是针对赫尔姆斯-伯顿法在第三章第302节中所设立的美国公民可以基于诉讼向涉及古巴特定资产交易对象求偿机制而设立的对等措施,由于美国随后即冻结了赫尔姆斯-伯顿法的第三章的效力,直到2019年5月方被本届美国政府恢复执行。因此欧盟《阻断法令》第6条的诉讼救济补偿机制在实践中截止目前实际未曾真正实施过,对于我国的后续实践缺乏足够的参考意义。而在实际的诉讼活动中,即使有了目前《阻断办法》的规定,具体操作仍将面临一系列难点,例如:

  • 虽然《阻断办法》本身的条款意味着相关诉讼为侵权之诉,但在涉及合同履行的案件中,是否允许当事人以违约之诉诉请继续履行合同?
  • 赔偿金的金额应当如何计算,是否需要考虑预期利益损失?
  • 对于当事人位于境外的情形,相关境内判决应当如何执行?

这一系列的问题在后续《阻断办法》执行中都将是重点问题。

从境外相关同类救济方式的实践操作来看,美国和欧盟各有侧重点。美国的反抵制法下同样设有豁免申请机制,以避免美国人在抵制方开展相关业务时受当地法律处罚的风险。但美国反抵制法下的豁免申请标准为 “最低遵循原则”:即在不得不遵守抵制规定的情况下,也需尽可能不遵守其下的相关义务。例如:在抵制豁免中会要求可享受豁免的货物或相关服务仅能在抵制国内开展、相关物项需具有可辨识性等等。而在欧盟,利用《阻断法令》提起诉讼,确保在欧盟境内特定主体的业务能够继续履行的案例则较为常见。如 Bawag银行案中,奥地利即通过诉讼和调查压力迫使Bawag银行从OFAC处获得豁免,未关闭在其名下古巴公民开设的账户;同样,在Telekom Deutschland 案中,德国法院同样出具禁令,强制要求Telekom Deutschland恢复向被制裁企业Bank Melli Iran提供电信服务。这些境外的相关经验对于中国未来如何更好的利用相关机制,保护国内企业利益带来很好的启发。

问题4:现阶段企业该做什么?

由于《阻断办法》在中国并没有可以参考的前例,正式的阻断禁令也尚未发布,在现阶段,我们建议企业不妨可以参考国外反抵制合规的相关经验进行如下准备。

首先,审视公司现有的标准合同、合规制度等一系列书面文件的表述,是否存在瑕疵。对于诸多外商投资企业来说,其所适用的合同模板和合规制度一般均遵循境外总部的要求统一进行,其中的标准条款基本也直接搬运自总部的相关规章制度,可能涉嫌被阻断的法律往往也列在其中。如前所述,根据境外反抵制和阻断合规的经验来看,在制度、合同等书面文件中明示遵守它国管制,制裁和抵制要求的条款很可能会被直接视为违反阻断义务,可能带来潜在的后续风险,包括行政处罚和民事赔偿。因此,相关书面文件的表述将很有必要进行全面的调整;需要提示的是,这种表述不仅存在合同中,还会体现在企业的对外的声明函,和第三方合作方的承诺函等类似文件中。

其次,应结合相关规定,暂时基于“最低遵循原则”进行审慎评估境内业务的相关风险和可行性。正如前面所提到的,在目前的实践中,由于企业对相关国家出口管制和制裁政策的不理解,往往采取“过度合规”的方式以远高于相关规定限制的要求进行业务操作,以规避风险。然而,此类过度合规的方式即使根据相关管制和制裁规则也缺乏坚实的依据,在《阻断办法》实施后反而可能会成为导致企业需要承担赔偿责任的“陷阱”。建议企业应当基于相关管制和制裁规则的实际限制范围,对现有境内业务的实际风险进行评估后确定其可行性,以避免因过度合规反而导致《阻断办法》下的不合规;

最后,需要密切关注相关规定的最新立法动向。这不仅包括可能发布的阻断禁令和相关法条的解释,也需要关注相关规定与其他配套立法,包括《不可靠实体清单》制度的联动。虽然目前《阻断办法》的相关义务是由境内实体来承担的,但是由于向境外司法救济机制的存在,针对境外实体的不可靠实体清单制度,与境外实体履行《阻断办法》下规定的赔偿责任的相结合进行思考和评估,这对于诸多跨国企业的海外总部来说也是必然。

结语

在《阻断办法》实施后,中国现有的出口管制和贸易合规体系全方位的调整,已展现出向国际通行措施靠拢的趋势。相信在不久之后,会有更为明确的说明和解释问世,使得相关规则更为清晰。我们也将持续关注立法变化,为大家带来第一时间的解读。