Het Hof van Justitie heeft onlangs in het arrest Cartes Bancaires duidelijk gemaakt dat een overtreding van het kartelverbod alleen is gegeven indien uit een (eerste) analyse blijkt dat een afspraak tussen ondernemingen de concurrentie in voldoende mate verstoort. Als dit niet het geval is, moeten eerst de gevolgen van de afspraak (grondig) worden onderzocht. Het arrest trekt veel aandacht vanwege de verwachting dat mededingingsautoriteiten voortaan meer onderzoek moeten doen. Of het arrest in de praktijk grote consequenties heeft, is de vraag. Het arrest schept in ieder geval meer duidelijkheid over de toepassing van het kartelverbod.

Cartes Bancaires

Aanleiding voor het arrest is de beschikking van de Europese Commissie waarin is geoordeeld dat de samenwerking tussen de belangrijkste Franse banken op het gebied van bankpasbetalingen (Groupement des Cartes Bancaires) in strijd is met het kartelverbod. De Commissie had bezwaar tegen bepaalde tarieven die aan de deelnemende partijen in rekening werden gebracht. Volgens de Commissie waren deze tarieven bewust in het voordeel van de grote(re) banken en in het nadeel van nieuwe toetreders. Het Gerecht bevestigde dat de maatregelen tot doel hadden de concurrentie te beperken en dat het voor de Commissie niet nodig was de concrete effecten te onderzoeken.

Het Hof is het hier niet mee eens. Het Hof herinnert aan eerdere rechtspraak (LTMBIDS en Allianz) waaruit volgt dat bepaalde afspraken of gedragingen de mededinging dermate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht. Het moet dan gaan om coördinatie van marktgedrag dat naar zijn aard schadelijk kan worden geacht voor de goede werking van de normale mededinging. Prijsafspraken tussen concurrenten zijn hiervan een voorbeeld. Of een afspraak of gedraging ertoe strekt de concurrentie te beperken valt samen met de vraag of de afspraak of gedraging de concurrentie in voldoende mate verstoort. In dit licht was volgens het Hof onvoldoende gemotiveerd dat de door Groupement des Cartes Bancaires gehanteerde tarieven tot doel hadden de concurrentie te beperken. Het Hof merkt daarbij op dat het begrip mededingingsbeperkende “strekking” - anders dan het Gerecht - restrictief moet worden uitgelegd.

T-Mobile en Expedia

Het Hof lijkt hiermee terug te komen op het arrest T-Mobile, althans dit verder te verfijnen. In dit arrest concludeerde het Hof dat van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake kan zijn indien een gedraging negatieve gevolgen voor de concurrentie “kan hebben”. Vereist is voortaan dat de gedraging de concurrentie “in voldoende mate verstoort”. Dit sluit goed aan bij het arrest Expedia waarin is bepaald dat een gedraging die ertoe strekt de concurrentie te beperken en de handel tussen lidstaten beïnvloedt naar haar aard merkbaar is. De toepasselijkheid van het (Europese) kartelverbod zoals bepaald in artikel 101Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is dan gegeven. Het arrest Expedia was voor de Commissie reden de Bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken (De minimis Bekendmaking) aan te passen. In het bijbehorende Werkdocument heeft de Commissie een uitvoerige lijst met voorbeelden opgenomen van gedragingen die doorgaans als doelbeperking worden aangemerkt en de concurrentie merkbaar beperken (waaronder prijs,- marktverdeling,- en productieafspraken tussen concurrenten, verticale prijsbinding en vormen van informatie-uitwisseling).

Merkbaarheid en artikel 6 Mw

In een eerder blog bespraken wij dat er tussen mededingingsjuristen een (tamelijk wetenschappelijke) discussie bestaat over de gevolgen van het arrest Expedia voor de toepassing van het (Nederlandse) kartelverbod zoals bepaald in artikel 6 Mededingingswet (Mw). Deze mogelijke discrepantie tussen artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw lijkt met het arrest Cartes Bancaires te zijn verholpen. Het begrip “in voldoende mate” is waarschijnlijk hetzelfde als het begrip “merkbaar”. Dit betekent dat ook voor de vaststelling van een doelbeperking op basis van artikel 6 Mw (nog) steeds moet worden getoetst of de mededinging in voldoende mate (lees: merkbaar) wordt beperkt.

Gevolgen voor kartelonderzoeken

Wat betekent het arrest Cartes Bancaires concreet voor de Nederlandse praktijk? Op het eerste gezicht niet veel. De NMa is er in de zaak Modint door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) al op gewezen dat voor de vraag of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken voldoende onderzoek moet worden verricht naar de economische context en de werking van de overeenkomst binnen de markt. De (bewijs)lat lag hiermee al hoog voor de ACM. Daar komt bij dat alle boetebesluiten van de ACM tegenwoordig hard core kartels betreffen, zoals prijs- of marktverdelingsafspraken tussen concurrenten waarvan vrij direct aannemelijk is dat deze afspraken de mededinging in voldoende mate verstoren. Voorbeelden zijn de boetes in de meelindustrie, de plantuien en zilveruien-sector en de paprika-sector. Ook het merendeel van de laatste besluiten van de Commissie heeft betrekking op evidente kartelvorming, zoals de boetes voor producenten van smart card chipsingeblikte champignonsbedden en stoelenschuim,elektriciteitskabelsauto-onderdelen en staalstraalmiddelen. Voor dit soort zaken zal het arrest Cartes Bancaires geen verschil maken. 

Het arrest Cartes Bancaires zal wel een verschil kunnen maken bij onderzoeken naar (meer atypische) gedragingen waarvan niet op voorhand evident is dat deze de mededinging verstoren. Het zal dan gaan om in beginsel legitieme samenwerkingen die toch tot marktverstoring kunnen leiden. Denk hierbij aan de boete en het verbod die de Commissie in het verleden aan Visa respectievelijk Mastercard heeft opgelegd. Een ander voorbeeld zijn schikkingen tussen ondernemingen bij patentgeschillen. Zo heeft de Commissie eerder boetes opgelegd aan farmaproducenten (Servier en Lundbeck) voor het van de markt houden van concurrerende producten via patentschikkingen (pay for delay).

Gevolgen voor civiele procedures

De consequenties van het arrest zijn ook beperkt voor Nederlandse civiele procedures waarin een beroep op het kartelverbod en op de nietigheid van een overeenkomst wordt gedaan. Doorgaans betreffen dit geschillen over een non-concurrentiebeding of een exclusief afnamebeding. Een onderneming die stelt dat een dergelijke bepaling tot doel heeft de concurrentie te beperken zal moeten aantonen dat de overeenkomst de concurrentie in voldoende mate (lees: merkbaar) verstoort. Recente voorbeelden waarin dit is gelukt zijn de zaken Mantje B.V./Rab en Koelhuis Dronten/The Greenery. Een voorbeeld waarin dit niet is gelukt is de zaak Berkhof & Partners/X. Het arrest Cartes Bancaires zal hierin geen verandering brengen. Net als voorheen zal een eisende partij zijn betoog met voldoende bewijsmiddelen moeten onderbouwen.

Conclusie

De gevolgen van het arrest zijn voor de Nederlandse praktijk relatief beperkt. Wel is het arrest een belangrijk signaal voor mededingingsautoriteiten en de rechterlijke macht dat het begrip “doelbeperking” (of "strekkingsbeding") restrictief moet worden uitgelegd. Bij veel commerciële samenwerkingen (zoals gezamenlijke productie, specialisatie, distributie en verkoop of activiteiten van een branchevereniging) is het concurrentiebeperkende doel zelden een gegeven.