Eind 2017 oordeelde de voorzieningenrechter dat het een aanbestedende dienst vrij staat om verschillende opdrachten te clusteren, waardoor geïnteresseerde zorgaanbieders worden gedwongen met een samenwerkingsverband in te schrijven. Volgens de voorzieningenrechter dient een aanbestedende dienst tot op zekere hoogte zelf te bepalen op welke wijze een opdracht in de markt wordt gezet.

De feiten en beoordeling

De gemeente Wageningen had op Tenderned een vooraankondiging gepubliceerd van “een aanbesteding die onder het nieuwe regime van sociale en andere specifieke diensten valt en die tot doel het de contractering van 1 tot maximaal 4 samenwerkingsverbanden die specifiek hulp en ondersteuning aan inwoners van Wageningen gaat bieden“.

De gemeente ging er daarbij van uit dat ieder samenwerkingsverband uit verschillende deelnemers zou bestaan; alleen met meerdere deelnemers was het mogelijk om aan alle onderdelen van de opdracht te kunnen voldoen. Ieder samenwerkingsverband diende een uitvoeringsplan op te stellen, waarbij een, door de gemeente aangetrokken, onafhankelijke procesondersteuner zou helpen.

Vanaf april 2017 hebben verschillende zogenaamde verdiepingssessies plaatsgevonden, waaraan geïnteresseerde zorgaanbieders konden deelnemen. Doel hiervan was niet alleen het bespreken en invullen van de inhoud van de uitgezette opdracht, maar ook om geïnteresseerde zorgaanbieders de gelegenheid te bieden om samenwerkingsverbanden te vormen.

Opella had deelgenomen aan deze verdiepingscessies en tevens in twee samenwerkingsverbanden meegeschreven aan een uitvoeringsplan, maar heeft zich uiteindelijk niet ingeschreven als deelnemer van één van deze samenwerkingsverbanden. Opella maakte bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure en startte vervolgens een kort gedingprocedure, waarin zij zich op het standpunt stelde dat de aanbestedingsprocedure niet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht voldeed.

Zo betoogde Opella onder meer dat de gemeente de opdracht onnodig had geclusterd (art. 1.5 Aw), waardoor geïnteresseerde zorgaanbieders werden gedwongen om in een samenwerkingsverband in te schrijven. De gemeente verweerde zich met de stelling dat inwoners die zorg van diverse aard nodig hebben, tussen wal en schip kunnen geraken, indien de verschillende soorten zorg apart van elkaar worden verleend, zonder dat deze op elkaar zouden worden afgestemd. Deze uitleg was volgens de voorzieningenrechter voldoende om de opdracht als één geheel aan te besteden, hoewel de aanbestedingsprocedure ook met minder clustering vorm had kunnen krijgen. Tot op zekere hoogte is het immers aan het oordeel van de aanbestedende dienst zelf om te bepalen op welke wijze zij de opdracht in de markt zet, zo bepaalde de voorzieningenrechter. Ondanks dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure niet veel aandacht had besteed aan het clusterverbod ex artikel 1.5 Aw, stond daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet vast dat de samenvoeging van de opdrachten ontoelaatbaar was.

Voorts merkte de voorzieningenrechter op dat aan de clustering van de opdrachten inherent is dat met verschillende aanbieders op de opdracht moet worden ingeschreven om aan alle onderdelen van de opdracht te kunnen voldoen. Niet is gebleken dat het vinden van inschrijfpartners onredelijk was bemoeilijkt.

Daarnaast voerde Opella enkele andere argumenten aan waarom de aanbestedingsprocedure niet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zou voldoen. Zo had de gemeente volgens Opella slechts vage criteria gesteld ten aanzien van de specificaties en eisen van de opdracht. Volgens de voorzieningenrechter viel echter niet te vrezen dat de mededinging in de aanbestedingsprocedure hierdoor werkelijk werd verstoord. Voorts betoogde Opella dat sprake was van schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie, omdat verschillende ambtenaren van de gemeente aan het opstellen van de uitvoeringsplannen hadden geholpen. Volgens de voorzieningenrechter kon echter niet worden vastgesteld dat de ene inschrijver hierdoor over andere informatie beschikte dan de andere inschrijvers. Ook had Opella geen goede argumenten aangevoerd waarom de beoordelingscommissie, die onder meer bestond uit inwoners van de gemeente, in die samenstelling niet zou functioneren. Ook de overige bezwaren van Opella troffen geen doel.

Klik hier voor het volledige uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 26 september 2017.

Afwijking van het wettelijk kader omtrent het clusterverbod?

Op grond van artikel 1.5 lid 1 Aw mag een aanbestedende dienst (of speciale-sectorbedrijf) opdrachten niet onnodig samenvoegen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt door de aanbestedende dienst in ieder geval acht geslagen op de volgende aspecten:

  • de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
  • de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer; en
  • de mate van samenhang van de opdrachten.

Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, dient de aanbestedende dienst dit op grond van lid 2 van artikel 1.5 Aw te motiveren in haar aanbestedingsstukken. Uit deze motivering zal moeten blijken dat de aanbestedende dienst acht heeft geslagen op de bovengenoemde drie aspecten. In een eerder blogbericht schreef ik al over het clusterverbod en enkele adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts en een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Het clusterverbod is eveneens van toepassing in geval van overheidsopdrachten voor ‘sociale en andere specifieke diensten’, ongeacht de geraamde waarde van de diensten en het grensoverschrijdend belang van de opdracht.

De voorzieningenrechter lijkt met bovengenoemde uitspraak af te wijken van het wettelijk kader omtrent het clusterverbod. De voorzieningenrechter stelt immers in zijn uitspraak dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure niet veel aandacht heeft besteed aan het clusterverbod ex artikel 1.5 Aw. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat de gemeente de clustering van de opdrachten in de aanbestedingsdocumenten niet (of onvoldoende) heeft gemotiveerd en geen (of onvoldoende) acht heeft geslagen op de drie bovengenoemde aspecten. Desondanks oordeelt de voorzieningenrechter dat daarmee niet vast staat dat de samenvoeging van de opdrachten ontoelaatbaar was.

Slot

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het tot op zekere hoogte aan het oordeel van de aanbestedende dienst zelf is om te bepalen op welke wijze zij de opdracht in de markt zet. Aanbestedende diensten kunnen dus opdrachten samenvoegen waardoor deelnemers worden gedwongen in een samenwerkingsverband in te schrijven op de opdracht. In geval van samenvoeging van opdrachten dient de aanbestedende dienst dit echter wel te motiveren en acht te slaan op de aspecten zoals opgenomen in artikel 1.5 Aw.

Ook andere aspecten in deze uitspraak roepen de nodige vragen op, bijvoorbeeld het oordeel van de voorzieningenrechter dat, hoewel verschillende ambtenaren van de gemeente hadden geholpen bij het opstellen van de uitvoeringsplannen, niet kon worden vastgesteld dat de ene inschrijver hierdoor over andere informatie beschikte dan de andere inschrijvers. Een bespreking van deze aspecten gaat dit korte blogbericht echter te buiten.