Das Oberlandesgericht (OLG) Hamm hat mit Beschluss vom 28. Mai 2013 (Az. 27 W 35/13) entschieden, dass bei der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern insbesondere  die Unabhängigkeit eines Kandidaten i.S.d. Ziff. 5.4.2 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) ausschlaggebend sein kann. Im vorliegenden Sachverhalt waren in einem dreiköpfigen Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft zwei Sitze vakant. Eine Großaktionärin, die mit über 25% an der Gesellschaft beteiligt war, hatte in dem Verfahren nach

§ 104 Abs. 1 AktG die gerichtliche Bestellung ihres geschäftsführenden Alleingesellschafters und ihrer Rechtsberaterin beantragt. Das verbleibende Aufsichtsratsmitglied hatte hingegen die gerichtliche Bestellung von zwei anderen Kandidaten, die mit dem Antragsteller und der Gesellschaft in keinerlei Verbindung standen, beantragt. Nach seiner Auffassung seien die Kandidaten der Großaktionärin nicht unabhängig, so dass ihre Bestellung mit der – von der Gesellschaft befolgten – Empfehlung nach Ziff. 5.4.2 Satz 1 DCGK, die die Besetzung des Aufsichtsrats mit einer angemessenen Zahl unabhängiger Mitglieder vorsieht, nicht zu vereinbaren sei. Das zuständige Amtsgericht schloss sich der Auffassung des verbleibenden Aufsichtsratsmitglieds an und bestellte die von diesem vorgeschlagenen Kandidaten unter gleichzeitiger Zurückweisung des Antrags der Aktionärin.

Entscheidungsgründe

Das OLG Hamm hielt diese Entscheidung für ermessensfehlerfrei. Der geschäftsführende Alleingesellschafter sei nicht unabhängig, da eine Beteiligung der Antragstellerin von mehr als 25% als (mittelbare) geschäftliche Beziehung des Kandidaten mit der Gesellschaft zu qualifizieren sei. Eine solche Geschäftsbeziehung könne bei der Ausübung des Aufsichtsratsmandats einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen und sei somit mit der das Unabhängigkeitskriterium konkretisierenden Regelung nach Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK nicht in  Einklang zu bringen. Entsprechendes gelte zwar nicht im Hinblick auf die Rechtsberaterin der antragstellenden Großaktionärin; jedoch begründe die Interessenvertretung der vorgeschlagenen Kandidaten für die Antragstellerin eine besondere Nähe zu dieser. Die Kandidaten des antragstellenden Aufsichtsratsmitglieds seien hingegen unter jedem Aspekt – insbesondere nach Ziff. 5.4.2 DCGK – unabhängig.

Der Senat führt weiter aus, dass die Bestellung eines unabhängigen Kandidaten zwar grundsätzlich nicht geboten sei, wenn aber etwa eine mögliche Lagerbildung drohe, die den Aufsichtsrat in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen und satzungsgemäßen Aufgaben behindern könnte, sei es nicht zu beanstanden, wenn in dieser Konstellation durch die Bestellung eines unabhängigen Kandidaten ein Beitrag zur Stabilisierung der Tätigkeit des Aufsichtsrats geleistet wird, anstatt durch die Bestellung eines weiteren nicht unabhängigen Mitglieds die Situation weiter zu verschärfen. Hierfür spreche jedenfalls das Unternehmensinteresse, das in Verfahren nach § 104 Abs. 1 AktG stets ausschlaggebend sei.

Praxisfolgen

Die Rechtsprechung des OLG Hamm ist in einer Vielzahl von Situationen von Bedeutung. Bestellungsverfahren nach § 104 AktG werden nicht nur im „laufenden Geschäftsbetrieb“ einer Aktiengesellschaft durchgeführt, um den Aufsichtsrat ressourcenschonend – insbesondere also ohne Einberufung einer Hauptversammlung – wieder vollständig zu besetzen. Daneben bietet sich die gerichtliche Aufsichtsratsbestellung insbesondere nach der Übernahme einer Gesellschaft – etwa im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots – an, da der Erwerber in der Regel bestrebt ist, nicht nur seine Beteiligung, sondern auch seinen Einfluss auf das operative Geschäft der Gesellschaft zeitnah auszubauen. Grundsätzlich besteht in jedem dieser Fälle die Gefahr der mangelnden Unabhängigkeit eines vorgeschlagenen Kandidaten.

Ein Antragsteller, also etwa ein Bieter i.S.d. § 2 Abs. 4 WpÜG, muss nun sicherstellen, dass er künftig bei der gerichtlichen Neubesetzung des Aufsichtsrats nicht bzw. nicht ausschließlich Kandidaten „aus seinem Lager“, sondern (auch) eine hinreichende Anzahl unabhängiger Kandidaten vorschlägt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Gesellschaft in ihrer Entsprechenserklärung nach

§ 161 AktG keine Abweichung von der Empfehlung nach Ziff. 5.4.2 Satz 1 DCGK erklärt hat und abweichende Anträge weiterer Antragsberechtigter nicht auszuschließen sind. Man sollte nicht versäumen, das Gericht auf die ggf. veränderte Aktionärsstruktur hinzuweisen und ihre angemessene Wiedergabe im Aufsichtsrat als ermessenslenkenden Faktor vorzutragen. Da sich eine hinreichend unabhängige Besetzung des Gremiums einerseits und ein legitimes Maß an Eigentümerkontrolle andererseits grundsätzlich nicht ausschließen, sollte auch nach der Rechtsprechung des OLG Hamm eine wohlüberlegte Kandidatenauswahl zum Erfolg führen.