Weitere Verschärfung des Prüfregimes für ausländische Investoren in Deutschland

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat eine weitere Verschärfung des Prüfregimes für ausländische Investoren in Deutschland angekündigt. Die Bundesregierung setzt damit insbesondere die sog. EU Foreign Direct Investment Regulation (Verordnung (EU) 2019/452) um, die im Oktober 2020 endgültig in Kraft tritt. Die EU-Verordnung war auf Initiative von Deutschland, Frankreich und Italien auf den Weg gebracht worden und soll eine bessere Koordination der Investitionsprüfung zwischen den EU-Mitgliedsstaaten herbeiführen. Die neuen Regeln sollen in sicherheitsrelevanten Bereichen eine frühzeitigere und umfassendere Prüfung von M&A-Transaktionen mit ausländischen Erwerbern ermöglichen. Der Handlungsspielraum des BMWi wird damit nochmals erweitert. Die Regelungen waren zuletzt im Dezember 2018 verschärft worden.

Die Investitionsprüfung gemäß §§ 55 AWV ff. durch das BMWi dient der Vermeidung grundsätzlicher Sicherheitsrisiken durch ausländische Unternehmensübernahmen. Sie kann immer dann zur Anwendung gelangen, wenn Ausländer inländische Unternehmen oder Beteiligungen an diesen erwerben. Hierbei kommt es zum einen auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens, zum anderen auf die prozentuale Höhe des Beteiligungserwerbs an. Sofern sog. kritische Infrastrukturen betroffen sind oder bei Zielunternehmen aus verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Sektoren besteht eine Meldepflicht gegenüber BMWi. BMWi kann Transaktionen untersagen oder unter Auflagen genehmigen, wenn eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit besteht (im Bereich der sog. sektorübergreifende Prüfung) oder wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands gefährdet sind (im Bereich der sog. sektorspezifische Prüfung).

Die wesentlichen Änderungen im Überblick:

Mit der jetzt angekündigten weiteren Novelle des Außenwirtschaftsrechts werden die Prüfmöglichkeiten des BMWi abermals erweitert. Dies soll in zwei ineinander greifenden Schritten geschehen.

In einem ersten Schritt wird das Außenwirtschaftsgesetz geändert. Die wesentlichen Änderungen sind:

  • Prüfungsgegenstand ist künftig eine „voraussichtliche Beeinträchtigung“ der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, d.h. der Entscheidungsspielraum bei der Prüfung wird erweitert (bisher „tatsächliche Gefährdung“).
  • Künftig sind auch die „öffentliche Ordnung oder Sicherheit eines anderen Mitgliedstaates“ und die Auswirkungen auf „Projekte oder Programme von Unionsinteresse“ Gegenstand der Investitionsprüfung.
  • Die „Sperre“ des Erwerbsvollzugs (= schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrags) wird auf alle meldepflichtigen Erwerbe erweitert (bisher nur im besonders sensiblen „sektorspezifischen“ Regime).
  • Die „Nationale Kontaktstelle“ für den neuen EU-weiten Kooperationsmechanismus wird im BMWi angesiedelt.

In einem zweiten Schritt werden Änderungen in der Außenwirtschaftsverordnung folgen. Dabei geht es insbesondere darum, die Investitionsprüfung für sog. kritische Technologien weiter zu konkretisieren (Katalog kritischer Technologien). In diesen Fällen besteht sowohl eine Meldepflicht als auch eine Prüfmöglichkeit ab einer Schwelle von 10% Anteilserwerb. Dieser Katalog soll u.a. folgende kritische Technologien enthalten: Künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Biotechnologie, Quantentechnologie

Konsequenzen für die Transaktionspraxis:

Insbesondere bei der Veräußerung von Unternehmen, die im Bereich kritischer Technologien tätig sind, wird eine sorgfältige und frühzeitige Vorbereitung der Transaktion unter Berücksichtigung der neuen rechtlichen Vorgaben noch wichtiger als bisher sein. Denn künftig können diese Transaktionen erst nach Freigabe durch das BMWi vollzogen werden. Ein besonderes Augenmerk ist vor dem Hintergrund der 10%-Prüfungsschwelle auch auf die umfassenden Anrechnungstatbestände sowohl im Rahmen der sektorübergreifenden als auch im Rahmen der sektorspezifischen Prüfung zu legen. Konstellationen, die sich auf die Berechnung des prozentualen Beteiligungserwerbs auswirken, müssen mit Hinblick auf das Untersagungsrisiko und die Meldepflicht frühzeitig beleuchtet werden. Außerdem ist zu erwarten, dass durch den Kooperationsmechanismus zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten und der EU-Kommission, der durch die EU-Verordnung etabliert wird, die Anmelde- und Prüfungsverfahren verlängern werden.