El paquete económico para 2018[2], entre otros ordenamientos, incluyó el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación, de la Ley Aduanera, del Código Penal Federal y de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos cometidos en Materia de Hidrocarburos.

Dentro de estas reformas, llama la atención un nuevo artículo[3] cuya finalidad, conforme a la Exposición de Motivos de la iniciativa, es presumir la “comercialización indebida de pérdidas fiscales”[4].

Según la mencionada Exposición, se ha observado un alza significativa en la determinación de pérdidas fiscales de ejercicios anteriores y de los saldos pendientes de disminuir, en el ejercicio 2016 respecto al ejercicio 2007 (258% y 180%, respectivamente).

Según el documento que se analiza, este incremento[5] se debe a pérdidas que se generan sin tener sustancia o razón de negocios que, mediante esquemas de planeación, los contribuyentes buscan eludir las restricciones de la Ley para su disminución.

Para combatir esta “manipulación impositiva” se adiciona el precepto para combatir la transferencia indebida de pérdidas fiscales.

Así, se presume[6] que un contribuyente que generó pérdida fiscal en alguno de los casos que se describirán más adelante y, posteriormente, participa en reestructuraciones o tiene cambios en sus accionistas, de tal forma que quien genera el derecho a su disminución deja de formar parte del grupo al que perteneció cuando la obtuvo, tuvo como único propósito la transmisión indebida de esa pérdida para su disminución directa o indirecta por otra persona.

Por su parte, la Cámara de Diputados aprobó[7] el Dictamen de la Comisión de Hacienda y Crédito Público, el cual coincidió totalmente con la iniciativa del Ejecutivo Federal.

La Minuta Proyecto de Decreto fue enviado[8] a la Cámara de Senadores y se aprobó por las Comisiones Unidas de Hacienda y Crédito Público y de Estudios Legislativos, Segunda.

Finalmente, la Cámara de Senadores aprobó[9] el Decreto que nos ocupa, faltando únicamente su promulgación y entrada en vigor.

El artículo aprobado dispone que la autoridad podrá presumir que se efectuó la transmisión indebida de las pérdidas fiscales, cuando del análisis de la información con que cuenta en sus bases de datos, identifique que el contribuyente que tenga derecho a la disminución de esas pérdidas fiscales (quien la generó) fue parte de una reestructuración, escisión o fusión de sociedades, o bien, de un cambio de accionistas y, como consecuencia de ello, esa persona deja de formar parte del grupo al que perteneció.

La nueva presunción se aplicará cuando la autoridad fiscal advierta que el contribuyente se ubique en alguno de los siguientes casos:

  1. a) Obtenga la pérdida fiscal en alguno de los tres ejercicios fiscales siguientes al de su constitución, en un monto mayor al de sus activos, y que la mitad de sus deducciones[10] deriven de operaciones con partes relacionadas.
  1. b) Obtenga la pérdida fiscal, con posterioridad a los tres ejercicios fiscales siguientes al de su constitución, derivadas de que más de la mitad de sus deducciones son resultado de operaciones con partes relacionadas y se hubieren incrementado, en más de un 50%, respecto de las incurridas en el ejercicio inmediato anterior.
  1. c) Disminuya, en más del 50%, su capacidad material para llevar a cabo su actividad preponderante, en ejercicios posteriores a aquél en el que declaró la pérdida fiscal, como consecuencia de la transmisión de la totalidad o parte de sus activos a través de reestructuración, escisión o fusión de sociedades, o porque esos activos se hubieren enajenado a partes relacionadas.
  2. d) Obtenga la pérdida fiscal y exista una enajenación de bienes que involucre la segregación de los derechos sobre su propiedad, sin considerar esa segregación al determinar el costo comprobado de adquisición.
  1. e) Obtenga la pérdida fiscal y se dé una modificación en el tratamiento de la deducción de inversiones[11], antes de que se haya realizado al menos el 50% de la deducción.
  1. f) Obtenga la pérdida fiscal y existan deducciones cuya contraprestación esté amparada con la suscripción de títulos de crédito y la obligación adquirida se extinga mediante una forma de pago distinta a las previstas para las deducciones en la Ley del Impuesto sobre la Renta.

En el caso de que se ubique a algún contribuyente en cualquiera de los supuestos anteriores, la autoridad fiscal notificará al interesado a través de su buzón tributario, para que manifieste[12] lo que a su derecho convenga y aporte la documentación e información pertinente para desvirtuar los hechos detectados u observados.

Tratándose de contribuyentes que cuyo Registro Federal de Contribuyentes se encuentre cancelado, la notificación se realizará con el contribuyente que sea titular de los derechos y obligaciones de la sociedad.

En caso de que los derechos y obligaciones se hayan transmitido a otro contribuyente, la notificación se hará con el último titular de tales derechos y obligaciones.

La autoridad valorará las pruebas y defensas del contribuyente[13], y notificará, a través de buzón tributario, la resolución mediante la cual se señale si desvirtuó o no, los hechos controvertidos.

Se podrá requerir[14] información adicional al contribuyente para que la proporcione, en los diez días siguientes a aquel en que surta efectos la notificación.

En contra de la resolución que emita la autoridad fiscal procederá el recurso administrativo de revocación.

La autoridad publicará[15] un listado de los contribuyentes que no hayan desvirtuado los hechos que se les imputan y que, por tanto, se encuentran definitivamente en la presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales.

Esta publicación tendrá como efecto, además de confirmar la transmisión indebida de las pérdidas fiscales obtenidas por el contribuyente que las generó, la improcedencia de su disminución por la persona que la llevó a cabo.

Cuando los contribuyentes que hubieren disminuido indebidamente pérdidas fiscales corrijan su situación fiscal dentro de los treinta días siguientes a la publicación del listado a que se refiere este artículo, podrán aplicar las tasas de recargos por prórroga por el plazo que corresponda.

Transcurrido el término a que se refiere el párrafo anterior, cuando el contribuyente no corrija su situación fiscal, la autoridad podrá ejercer sus facultades de comprobación, sin perjuicio de las sanciones que procedan, así como las que impongan las autoridades judiciales cuando se incurra en responsabilidad penal.

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Esperamos que, tratándose de la aplicación de este nuevo artículo, la autoridad fiscal funde su presunción partiendo de hechos ciertos y demostrados directa y fehacientemente y no, como ocurre en el caso de los comprobantes fiscales, en los que considera la inexistencia de la operación con ellos amparada, apoyando su presunción en otros hechos también presumidos, lo que, desde luego, además de incorrecto es indebido.