Sobre la ejecucin de la hipoteca en garanta del saldo de cuenta corriente
Faustino Javier Cordn Moreno
Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad de Navarra Consejero acadmico de Gmez-Acebo & Pombo
En este documento se examinan las diversas vas previstas en la ley a la luz de la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 22 de febrero del 2019.
1. En el supuesto resuelto por la Resolucin de 22 de febrero del 2019 de la Direccin General de los Registros y del Notariado, se haba otorgado una escritura de crdito hipotecario en la que dos personas particulares (no una entidad financiera) haban concedido de forma conjunta y mancomunada un crdito con garanta hipotecaria a otras dos, que se obligaron solidariamente.
La discusin (entre notario y registradora) que accede a la Direccin General se plantea sobre estas dos cuestiones: primera, la naturaleza del negocio jurdico documentado (para el notario, hipoteca en garanta de un simple crdito, es decir, de la cantidad efectivamente dispuesta dentro de un lmite mximo de dinero acordado entre las partes, y para la registradora, hipoteca de un crdito en cuenta corriente, al que seran aplicables las exigencias del artculo 153 de la Ley Hipotecaria (LH), singularmente, la llevanza de la libreta de ejemplares duplicados); segunda, el procedimiento de venta extrajudicial pactado, para cuya viabilidad --segn la registradora-- faltara, por un lado, el pacto expreso de que slo se podr
Advertencia legal: Este anlisis slo contiene informacin general y no se refiere a un supuesto en particular. Su contenido no se puede considerar en ningn caso recomendacin o asesoramiento legal sobre cuestin alguna.
N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible --sin afectar al sentido-- la grafa de ciertos elementos (acentos, maysculas, smbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipogrficas utilizadas en el resto del texto.
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utilizar para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada (art. 129.1b LH) y, por otro, el pacto tambin expreso sobre la forma de hacer constar en el Registro de la Propiedad la cuanta concreta existente y exigible, con carcter previo al comienzo de la ejecucin, por medio de la correspondiente nota marginal, de acuerdo con la exigencia del artculo 129.2c de la Ley Hipotecaria.
En esta nota no interesa el anlisis de las cuestiones planteadas desde la perspectiva de acceso al Registro de la Propiedad de la escritura notarial discutida, que es la de la resolucin que nos ocupa, sino slo su repercusin en el mbito procesal y, en concreto, su incidencia en la va ejecutiva que se siga para la efectividad del crdito.
2. Como es conocido, el titular de un crdito garantizado con prenda o hipoteca, cuando el ttulo est revestido de los requisitos que exige la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 685.2 en relacin con el art. 517 LEC) para el despacho de la ejecucin, tiene a su disposicin, para la tutela de su derecho, aparte del juicio declarativo ordinario que siempre est abierto, tres vas diferentes: el proceso de ejecucin ordinario; el mismo proceso de ejecucin, con las especialidades que se sealan en los artculos 681 y siguientes; y el procedimiento ante notario, que permite la venta extrajudicial de los bienes hipotecados o pignorados y la consiguiente satisfaccin del acreedor al margen de los rganos jurisdiccionales (art. 129 LH y art. 1872 CC). En todos los casos se trata de un procedimiento para la efectividad de una obligacin dineraria (art. 571 LEC).
La liquidez, que es presupuesto esencial de este tipo de ejecucin, puede constar directamente en el ttulo (se considerar lquida toda cantidad de dinero determinada que se exprese en el ttulo con letras, cifras o guarismos comprensibles --dice el artculo 572.1--) o en documento aparte (en los casos de ejecucin por saldo de operaciones o de intereses variables, previstos, respectivamente, en los artculos 572.2 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que deber acompaarse con la demanda ejecutiva (art. 573), o determinarse dentro del mismo proceso de ejecucin (por ejemplo, cuando deba procederse a la exaccin de las costas por la va de apremio, ya que se exige la previa liquidacin --tasacin-- de aqullas en incidente contradictorio --arts. 243 y ss.--, o en los supuestos previstos en el artculo 712 de la misma ley).
3. Cuando se trata de ejecucin de la hipoteca en garanta de un saldo (en el caso, el de un crdito en cuenta corriente, que es la calificacin que se otorga a la operacin), la ley no establece una forma nica para su fijacin (del saldo objeto de la ejecucin), sino que prev tres supuestos distintos, segn cul sea la va ejecutiva utilizada:
a) Cuando el acreedor opta por la ejecucin ordinaria, ser aplicable lo dispuesto en el artculo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: [t]ambin podr despacharse ejecucin por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pblica o en pliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la
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resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio ttulo ejecutivo, debiendo acompaar el acreedor con su demanda ejecutiva tanto el documento en que se exprese el saldo resultante de la liquidacin efectuada por l mismo (tambin el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicacin de intereses que determinan el saldo concreto) como el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidacin en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador --si lo hubiere-- la cantidad exigible (art. 573). Resulta, pues, que, para la fijacin del saldo exigible (cuantificacin) al finalizar el plazo de la operacin de que se trate (crdito en cuenta corriente, en el caso resuelto por la resolucin analizada), las partes pueden pactar cualquier sistema siempre que se cumplan los requisitos del artculo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Obsrvese, por lo dems, que cuando se trata de este tipo de ejecucin, la ley no distingue ni el tipo de acreedor (entidad financiera o sujeto particular) ni la naturaleza del negocio jurdico documentado en el ttulo (siempre extrajudicial, porque en los judiciales la cantidad lquida figura directamente en el ttulo), siendo suficiente que se cumplan los requisitos en cada caso exigidos por el artculo 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
b) En cambio, si el acreedor decide acudir al procedimiento judicial directo de ejecucin hipotecaria, la ley individualiza los casos en que el ttulo ejecutivo documenta un crdito en cuenta corriente, distinguiendo en ellos segn que el acreedor sea una entidad financiera o un sujeto particular (art. 153 LH):
-- Si no tiene la condicin de entidad de crdito, es preciso pactar para la fijacin del saldo lquido el sistema de doble libreta (art. 153, IV LH): Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamacin la cantidad lquida a que asciende, los interesados llevarn una libreta de ejemplares duplicados: uno en poder del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro o entrega se har constar, con aprobacin y firma de ambos interesados, cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, IV LH). Y la presentacin por el acreedor, junto con la demanda ejecutiva y dems documentos, de la libreta que obre en su poder ser la nica forma de acreditar el importe lquido de la cantidad adeudada (art. 153, II y III).
-- El sistema de certificacin del saldo por la parte acreedora en la forma prevista en el artculo 572.2 slo se admite cuando el acreedor sea una entidad bancaria o de crdito: ... en las cuentas corrientes abiertas por los bancos, cajas de ahorro y sociedades de crdito debidamente autorizadas, podr convenirse que, a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo puede acreditarse mediante una certificacin de la entidad acreedora. En este caso, para proceder a la ejecucin se notificar, judicial o notarialmente, al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo ste alegar en la misma forma, dentro de los ocho das siguientes, error o
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falsedad (art. 153, V LH). A tal fin, la demanda ejecutiva deber acompaarse de la escritura y otros documentos, entre ellos, el que acredite el importe lquido de la cantidad adeudada (art. 685.2 LEC). Recuerda la resolucin analizada que la razn de esta restriccin del sistema de certificado contable de la parte acreedora a las entidades bancarias en el procedimiento de ejecucin judicial directo hipotecario radica en lo limitado de la fase declarativa existente en l, que impide una adecuada proteccin de los prestatarios en este especial supuesto, y en el control y supervisin de estas entidades crediticias por parte del Banco de Espaa, lo que hace que sus certificados gocen en el trfico de la presuncin de veracidad.
En definitiva, a los efectos de utilizar el procedimiento de ejecucin hipotecaria, no es posible pactar cualquier modo de acreditar el saldo exigible de una cuenta corriente, sino que es preciso atenerse a lo que dispone el artculo 153 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien --dice la resolucin--, es indudable que tambin podr utilizarse el procedimiento de ejecucin judicial directo hipotecario cuando el saldo exigible conste por escrito firmado por la[s] partes en los trminos del artculo 238 del Reglamento Hipotecario, que establece un sistema de transformacin en hipoteca ordinaria de la hipoteca de mximo en garanta de obligaciones futuras por haberse determinado de mutuo acuerdo por las partes o en sentencia judicial la existencia y cuanta del crdito garantizado. A estos efectos del artculo 238 del Reglamento Hipotecario s es posible que las partes interesadas preestablezcan en el contrato de crdito hipotecario, un sistema adecuado, seguro y ajustado a los principios hipotecarios de determinacin del importe definitivo de la cantidad adeudada para la constatacin registral del nacimiento de la obligacin asegurada y su concreta cuanta, sistema que debe estar fundado en documentos que lleven aparejada ejecucin (art. 517 LEC).
c) Por ltimo, si el acreedor decide acudir a la venta extrajudicial ante notario para la efectividad de la obligacin garantizada (art. 129 LH, en relacin con los arts. 1858 y 1872 CC), habr que tener en cuenta, en lo que ahora interesa, que slo podr seguirse este procedimiento (que ha debido pactarse expresamente en la escritura de constitucin de la hipoteca, debiendo constar tal estipulacin separadamente: art. 129.2b LH) en caso de hipotecas constituidas en garanta de obligaciones cuya cuanta aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el ttulo y con las limitaciones sealadas en el artculo 114 (art. 129.2c LH) y de los gastos de ejecucin (art. 235.1 RH). Y, en el caso que ahora nos ocupa (crdito en cuenta corriente), ello exige, segn la resolucin analizada, que en la escritura de constitucin conste el pacto de determinacin de la forma de la constancia registral de la existencia y cuanta de la obligacin futura por medio de la nota marginal de los artculos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su reglamento, al margen de la inscripcin de hipoteca de que se trate, ya que, en caso contrario, podra inducir a confusin de que la clusula legitimaba para el ejercicio
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del procedimiento sin ms trmites ni requisitos y sin base registral previa respecto a la determinacin de la obligacin garantizada. Es decir, deber hacerse constar en el Registro de la Propiedad, por el cauce indicado (nota marginal), la cuanta concreta existente y exigible, con carcter previo al inicio de la ejecucin, debiendo constar en la escritura la forma para su determinacin.
Para ms informacin, consulte nuestra web www.ga-p.com o dirjase al siguiente e-mail de contacto: [email protected]
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