“双十一”购物狂欢节已尘埃落定,天猫[]、京东、苏宁云商(7.74, 0.00, 0.00%)、国美在线等电商纷纷宣布“战绩”:天猫“双十一”当天成交额突破571亿元,订单总量2.79亿;京东各平台全天订单量超过1400万单,移动端占比超40%……

在业界津津乐道各家电商交出的成绩单时,我们再回头看看“双十一”之前爆发的商标之争:围绕天猫称其对“双十一”商标享有专用权这一事件,来自学术界、实务界等多方的探讨之声仍未平息。

实际上,商标战历来是企业竞争的犀利武器,表面是商标侵权之争,实质是产品营销之争,企业整体市场战略之争。这次“双十一”商标大战,也不例外。关键的问题在于,阿里巴巴[]的这一行为是否恰当,应做何种法律上的解读,对企业的商标战略引发何种意义上的反思?

商标制度的根本作用,是通过给予注册商标人所有权利,保护市场经营者正当竞争、防止不当混淆,减少消费者搜寻商品的成本。

因此,一个商标,应该要让消费者识别出谁的商品或者服务,能够把不同经营者区分开来。为实现这一功能,显著性就成为商标的重要特性,构成商标的核心要件。

现行商标法对商标显著性进行了明确规定,并且商标法还规定,官方标志及微记、通用名称、描述性标志、地名、功能性三维标志均因为缺少显著性,不得作为商标获得注册。

当前,“双十一”已成为流行的一种节日名称。阿里将“双十一”注册为商标,属于一种“任意商标”的注册形式,即由一个现成的、字典含义的词汇构成,其文字意义与所表述的商品或服务没有特别联系。如“苹果”本身是水果名称,被用于计算机、手机商品上;“长城”本来是景点名称,被用于葡萄酒商品上。

应当承认,这种任意商标的形式,具有相应的显著性。就这点来讲,阿里的注册行为无可厚非。然而,即使商标开始有显著性,还会因各种原因丧失显著性,变为通用名称,这种现象被称之为商标退化或商标淡化。

比如,注册企业对商标的使用管理不当、第三方的长期使用,都会导致商标退化现象出现。在商标法历史上,这种情况也屡见不鲜。像我国的朗科科技(16.320, 0.00, 0.00%)公司,就因为“优盘”长期使用,成为通用名称,被商标评审委员会裁定撤销。国外也不凡这样的例子,诸如阿司匹林、尼龙、氟利昂等商标,都遭遇过商标退化问题。

反观“双十一”标识,经过整个商品零售行业的反复宣传、大规模营销,标识内在含义发生了变化,由原先的“光棍节”,变成了全民参与的购物狂欢节。笔者认为,“双十一”商标已经退化为该注册类别的通用名称,不再具有显著性。

笔者认为,在此情况下,阿里虽然拥有该注册商标,但因为商标退化为通用名称,任何经营者对该商标使用都属于“正当使用”,也可以通过商标部门提起撤销申请。正如商标法第四十九条二款规定,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。第五十九条又进一步规定,注册商标中含有的本商品的通用名称,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

此外,商标不仅要具有显著性,标识本身也不能违反公共利益。某些标识如果与公共秩序、风俗习惯、宗教信仰、道德评价相冲突,就不能获得相应注册。例如,不能把“DARKIE”注册为商标,因其含义为黑鬼,存在种族歧视;不能在火腿肠上注册“少林寺[]”,因其违背了佛教徒的宗教信仰……因此,现行商标法第十条六、七、八项将民族歧视、违反社会道德及不良影响的标识,作为绝对禁止注册的条件。

就公众节日名称而言,本身为社会公众共同享有和使用,与聚会、探亲、访友、购物等娱乐消费活动存在某种特定的联系,涉及一定的公共利益。韩国曾将端午节的祭祀仪式申遗,引发中国社会公众强烈不满,原因在于该节日涉及我国的民族风俗、公众利益。

同样,注册“双十一”商标,也不能损害公众利益。当今的互联网社会,一些非传统节日开始出现,“双十一”光棍节应运而生,成为社会公众娱乐享受的节日。在此背景下,企业独占新兴的节日名称,用于与节日有关的商业活动,很容易损害社会的公众利益。根据商标法第四十四条的规定,已经注册的商标,违反公众利益,可以由商标局宣告该注册商标无效、其他个人或单位也可以请求商标评审委员会宣告注册商标无效。

在激烈的商业竞争环境中,企业通过精细的商标布局,制定有效的商标防御和攻击策略,往往会起到意想不到的效果,成为打击竞争对手的重要武器。这次阿里的侵权通告行动,导致京东等竞争对手措手不及,为防止侵权风险的扩大,不得不紧急修改广告方案。

虽然如此,企业应恰当运用商标战略,促进良性市场竞争。201212月底,阿里获得“双十一”注册商标,还在第35类、38类、41类等相关类别上均申请注册了“双十一”和“双十一狂欢节”等一系列商标,甚至还申请了“双十二”商标。不难看出,阿里对“双十一”商标进行了精心布局,但为何却迟迟不采取任何行动?直至在短短几年内,通过众多零售经营者广泛参与,“双十一”由一个普遍的新兴节日,变成大众消费者的购物盛宴。在市场已经成熟的时机下,阿里突然祭出商标大棒,就容易引起商标权利滥用的指责。

我国的商标制度,是一种以注册程序为主的制度安排,率先提出注册申请的市场经营者,经过审查后获得商标权利,这就造成难以避免的制度缺陷,也容易使得商标抢注行为风行,从而违背商标制度的设计初衷。

“双十一”商标大战,值得整个电商企业反思,在市场竞争中,应如何有效、良性地运用商标战略?同时也值得整个商标界反思:在商标制度设计中,如何更好地建立起有效的事前纠偏机制,避免恶性市场竞争状况发生?