El Tribunal Supremo rechaza el ejercicio de las acciones rescisorias especiales del Derecho concursal contra una escisión de sociedades inscrita en el Registro Mercantil, y afirma que la protección de los acreedores debe realizarse por vía resarcitoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21.11.2016 (Pnte. Ignacio Sancho) rechazó el ejercicio de acciones rescisorias concursales en las que se reclamaba la reintegración de los inmuebles transmitidos en virtud de una escisión parcial. La sentencia parte de que la transmisión de activos a favor de la sociedad beneficiaria es el efecto necesario de la escisión, por lo que no es posible la rescisión singular de la transmisión de los inmuebles sin rescindir la escisión. En segundo lugar, se concluye que tampoco procede declarar la ineficacia de la escisión como consecuencia de las rescisorias concursales (art. 73.1 LC), toda vez que la inscripción registral de la escisión sanaría cualquier vicio que la afectara (arts. 46 LME).

El supuesto hacía referencia a la escisión de una rama de actividad (negocio de arredramiento de inmuebles) a favor de una SRL beneficiaria de nueva creación, cuyas participaciones se entregaron al socio único de la sociedad escindida. Como consecuencia de la declaración de concurso de la sociedad escindida con posterioridad a la inscripción de la escisión, los administradores concursales ejercitaron acciones de rescisión contra la transmisión de los inmuebles y, en su caso, contra la escisión parcial. Argumentaban que la operación sustrajo del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la sociedad escindida sus principales activos -los inmuebles que generaban rentas netas-, lo que contribuyó a abocar a la sociedad escindida a la insolvencia, y que ello se produjo gratuitamente, ya que las participaciones de la sociedad beneficiaria no se entregaban a esta sino a su socio único. La situación justificaría la aplicación de la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial (art. 71.2 LC).

El Tribunal Supremo rechaza la posible ineficacia de las escisiones inscritas en el Registro Mercantil por razones de seguridad jurídica y, en particular, por la complejidad de retroceder todos los negocios y actos que hubieran realizado las sociedades resultantes de la modificación estructural. Serían las mismas razones presentes en el precepto, expresamente invocado por la sentencia, que impide impugnar una fusión o una escisión, cuando han transcurrido tres meses después de la inscripción (art. 47 LME). A juicio del Tribunal Supremo, el término impugnación comprende todas las acciones dirigidas a privar de eficacia a una modificación estructural, incluyendo las acciones de nulidad del acuerdo y las rescisorias concursales. La tesis, sin embargo, pierde de vista que la norma que restringe la impugnación de modificaciones estructurales por el socio de una de las sociedades intervinientes en la escisión está pensada desde una estricta perspectiva societaria (aunque la legitimación también se reconozca a los terceros). Su aplicación a la rescisión concursal de actos o negocios realizados en perjuicio del concurso y de los acreedores no toma en consideración la diferente finalidad de uno y otro régimen.

La sentencia incorpora elementos de interés, que atienden a la necesidad de conceder seguridad a las modificaciones estructurales que crean nuevas sociedades que se relacionan con terceros. Pero deja abiertas dudas. En particular, cabe cuestionarla desde la perspectiva de los remedios que se ofrecen a los terceros que pudieran sufrir daños. No se esconde al Tribunal Supremo el riesgo de los perjuicios que pueden sufrir los terceros. Conviene recordar que, en el Derecho español, la responsabilidad por deudas ajenas de las entidades participantes en una escisión parcial se establece de arriba a abajo (la sociedad escindida responde de las obligaciones asumidas por las beneficiarias), o en un mismo plano (las distintas sociedades beneficiarias responden entre sí hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas) (art. 80 LME). No se prevé, como en otros países, una responsabilidad que actué de abajo a arriba (haciendo responder a la beneficiaria por las deudas de la sociedad escindida). Por ello, existe el riesgo de que operaciones como la considerada en el caso se utilicen para que una sociedad en dificultades traslade los elementos más rentables de su patrimonio a otras sociedades, “salvándolos” del concurso sobre la base del pretendido efecto sanatorio que la sentencia atribuye a la inscripción.

Entiende que la solución ha de pasar por las acciones paulianas (SSTS 27.1.2006 y 9.10.2008) o por el levantamiento del velo (técnica ya utilizada para una escisión parcial en STS 3.1.2013). No obstante, el levantamiento del velo no debe dejar de ser un remedio excepcional y el ejercicio de la revocatoria pauliana requiere una siempre compleja prueba del fraude.

Por otro lado, el Tribunal Supremo propone que la protección de los acreedores se realice, en sede societaria, mediante la compensación patrimonial de los daños y perjuicios sufridos, que la misma Ley de Modificaciones Estructurales contempla (art. 47.1, segundo inciso LME). Pero esta responsabilidad patrimonial, sustitutiva de la impugnación, sólo beneficia a los acreedores anteriores a la escisión lo que daría lugar a la creación de dos masas concursales distintas para satisfacer a los acreedores, de difícil articulación.

No explora el Tribunal Supremo, en cambio, una solución que podría ser más sencilla. En realidad, la rescisión no tiene por qué conducir, de forma necesaria, a que se decrete la ineficacia de la sociedad beneficiaria. La obligación de restituir las prestaciones recibidas en virtud del negocio que se rescinde (art. 73.1 LC) se puede concretar en que la beneficiaria deba entregar a la sociedad escindida el valor de los activos patrimoniales que recibió, con el límite, en todo caso, de las normas de protección del capital, que se establecen en tutela de los terceros.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores.