Durch einen Gemeinschaftsbetrieb können Arbeitsbedingungen "flexibilisiert" werden – auch und erst recht nach Inkrafttreten der AÜG-Reform 2017!

Die Frage, ob ein Gemeinschaftsbetrieb vorliegt, kann insbesondere bei konzerninternen Konstellationen spannend sein – insbesondere wenn ein solcher bewusst (und damit gewillkürt) zwischen zwei Unternehmen einer Gruppe gebildet wird, um arbeitsrechtlich bestehende Spielräume optimiert auszuschöpfen zu können.

Das LAG Rheinland-Pfalz musste sich mit einem „eher klassisch anmutendem“ Sachverhalt befassen. Der klagende Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bis zum 30. Juni 2016 befristet abgeschlossen wurde und letztlich auslief, wurde von einer anderen (Konzern-)Gesellschaft vom 1. Juli 2016 bis 31. Dezember 2016 befristet übernommen. Die beiden Unternehmen haben im Vorfeld dazu einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet; der Arbeitnehmer wurde in dem zweiten Arbeitsverhältnis von einem anderen Arbeitgeber auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt, der diesem im Rahmen des ersten Arbeitsverhältnisses schon zugewiesen war. Das LAG Rheinland-Pfalz befand zu Recht, dass dies nicht zu beanstanden ist (Urteil v. 1. Februar 2018 – 4 Sa 136/17; vorgehend: ArbG Trier, Urteil v. 26. Januar 2017 – 3 Ca 920/17).

LAG Rheinland-Pfalz: Kein fortbestehendes Arbeitsverhältnis mit ursprünglichem Arbeitgeber

Entgegen der Ansicht des Klägers sei zwischen ihm und der Beklagten kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG a.F. zum 1. Juli 2016 zustande gekommen. Dies gelte nämlich nur für den Fall, dass der Dienstleister nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfüge. Eine Arbeitnehmerüberlassung liege allerdings nicht vor. Die Beklagte und die Konzerngesellschaft hätten einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet, in dem der Kläger auf der Grundlage seines Arbeitsvertrages mit der Konzerngesellschaft seit dem 1. Juli 2016 tätig gewesen sei.

Das LAG Rheinland-Pfalz betont zu Recht, dass sich – unter Berücksichtigung und Anwendung der Rechtsprechung des BAG (Urteil v. 3. Dezember 1997 – 7 AZR 764/96) – ein Gemeinschaftsbetrieb und eine Arbeitnehmerüberlassung ausschließen. Sind die Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb erfüllt, werden die Arbeitnehmer der an diesem beteiligten Unternehmen nicht zwischen diesen überlassen; vielmehr werden die Mitarbeiter von der gemeinsamen Leitung für den gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck unternehmensübergreifend eingesetzt. Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb kann – wie der vorliegende Fall eindrucksvoll zeigt – gewillkürt (gerade im Konzern) geschaffen werden. Dies ermöglicht eine gewisse Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen, da der mit der Konzerngesellschaft vereinbarte Arbeitsvertrag (erneut) sachgrundlos abgeschlossen werden konnte. Das Anschlussverbot (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG) gilt nicht, obwohl mit der Beklagten bereits ein (wohl ebenfalls sachgrundlos) befristeter Arbeitsvertrag bestanden hat, da es sich um zwei unterschiedliche juristische Personen und damit Arbeitgeber gehandelt hat.

Besteht der Zweck des Arbeitgeberwechsels allerdings allein darin, dass die verbundenen Arbeitgeber eine nach § 14 Abs. 2 TzBfG nicht mehr zulässige sachgrundlose Befristung mit demselben Arbeitnehmer erreichen wollen, kann sich der unredliche Vertragspartner auf solche eine Befristung nicht berufen (BAG, Urteil v. 24. Juni 2015 – 7 AZR 452/13; BAG, Urteil v. 15. Mai 2013 – 7 AZR 525/11). Dafür bestanden in dem Fall aber keine Anhaltspunkte. Unschädlich ist hingegen grundsätzlich, wenn sich die beteiligten Unternehmen entschieden haben, einen Betrieb gemeinschaftlich zu führen, und sich für den Arbeitnehmer durch den Arbeitgeberwechsel zwar die vertraglich Zuordnung ändert, ansonsten seine Tätigkeit und sein Arbeitsplatz im Gemeinschaftsbetrieb allerdings identisch bleiben.

Kündigungsschutz- und betriebsverfassungsrechtliche Nebenwirkungen prüfen

Zu beachten sind bei der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs jedoch immer die kündigungsschutz- und betriebsverfassungsrechtlichen „Nebenwirkungen“. Ein etwaig bereits bestehender oder noch zu wählender Betriebsrat vertritt – unabhängig von der arbeitsvertraglichen Anbindung der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Mitarbeiter – die gesamte dort tätige Population und nimmt entsprechende Mitbestimmungsrechte wahr.

Bei betriebsbedingten Kündigungen ist eine durchzuführende Sozialauswahl auf sämtliche vergleichbare Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebes zu erstrecken (vgl. HWK/Quecke, § 1 KSchGRn. 336 m.w.N.); Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sind grundsätzlich bei sämtlichen an diesem beteiligten Unternehmen zu berücksichtigen und den betroffenen Mitarbeitern zuzuweisen (vgl. BAG, Urteil v. 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11; BAG, Urteil v. 5. Mai 1994 – 2 AZR 917/93). Dies kann zur Folge haben, dass bei einem Wegfall von Arbeitsplätzen bei dem Unternehmen A Arbeitnehmer der gleichfalls am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Gesellschaft B gekündigt werden müssen, wenn sich die Mitarbeiter von A im Rahmen einer Sozialauswahl als schutzwürdiger als die Arbeitnehmer von B herausstellen sollten. Umgekehrt sind bei einem geplanten Stellenabbau bei B vor Ausspruch von betriebsbedingten Beendigungskündigungen vorhandene freie Arbeitsplätze bei A den Mitarbeitern von B zuzuweisen. Die geplante Reduktion der Stellen bei B kann folglich ohne vorherige Besetzung der freien Arbeitsplätze von A mit Arbeitnehmern der B nicht in sozial gerechtfertigter Art und Weise vollzogen werden. Diese möglicherweise als nachteilig empfundenen Auswirkungen eines Gemeinschaftsbetriebes sind bei dessen Bildung immer zu berücksichtigen und vorab ins Kalkül zu ziehen.

Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs zur tarifrechtliche Optimierung möglich

In dem konkreten, vom LAG Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall sollte der Arbeitgeberwechsel wohl auch zu einer „tarifrechtlichen Optimierung“ genutzt werden, da die übernehmende Konzerngesellschaft nicht tarifgebunden und die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer – anders als bei der Beklagten – damit keinem Tarifvertrag unterworfen waren. Auch dies ist grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Im Gemeinschaftsbetrieb erfolgt hinsichtlich des tarifrechtlichen Status jeweils eine gesonderte Betrachtung bzgl. der beteiligten Unternehmen und der Mitarbeiter (vgl. Braner, NZA 2007, 596 ff. m.w.N.). Eine Tarifbindung der Gesellschaft A wirkt sich folglich nur für die gewerkschaftlich übereinstimmend organisierten Mitarbeiter von A aus, indem die entsprechenden Tarifverträge unmittelbar und zwingend auf die entsprechenden Arbeitsverhältnisse anzuwenden sind; dies gilt nicht für die Arbeitnehmer der nichttarifgebundenen B, selbst wenn dort Arbeitnehmer ebenfalls entsprechend gewerkschaftlich organisiert sind. Die Tarifbindung von A schlägt damit nicht auf die Arbeitsverhältnisse der bei der nichttarifgebundenen B beschäftigten Mitarbeiter durch. Daran hat sich im Grundsatz durch den im Rahmen des Tarifeinheitsgesetzes neu eingeführten § 4a TVG nach der überzeugenden herrschenden Meinung nichts geändert (vgl. Schönhöft/Oelze, BB 2016, 569 m.w.N.).

Etwas „überraschend“ fällt die Begründung des LAG Rheinland-Pfalz zur Herleitung der fehlenden Schutzwürdigkeit der im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Beschäftigten in Abgrenzung zu Zeitarbeitnehmern aus, die einem „hohen Lohnrisiko und einem geringen Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses“ ausgesetzt sein sollen. Diese Annahmen sind nicht nachvollziehbar und schlichtweg nicht zutreffend, handelt es sich bei dem Zeitarbeitsverhältnis um ein „normales“ Arbeitsverhältnis, in dem die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, u.a. das KSchG, in herkömmlicher Weise zur Anwendung zu bringen sind. Der Zeitarbeitnehmer unterliegt damit keinem geringeren Schutzniveau als ein Mitarbeiter, der nicht im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird.

Einsatzwechsel des Zeitarbeitnehmers zur Verlängerung der Überlassungshöchstdauer

Gegenwärtig ist die (gewillkürte) Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes auf der Kundenseite – gerade zwischen Konzerngesellschaften – aufgrund der AÜG-Reform 2017 wieder verstärkt in die Diskussion geraten, nämlich um die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten durch einen „Einsatzwechsel“ des überlassenen Zeitarbeitnehmers (von einem Unternehmen zu einem anderen, die beide an dem Gemeinschaftsbetrieb beteiligt sind) de facto zu verlängern. Diese Möglichkeit scheint zumindest nicht von der Hand zu weisen zu sein, ist der Entleiherbegriff des AÜG, der für die Bestimmung der Überlassungshöchstdauer maßgeblich ist, doch rechtsträgerbezogen zu verstehen (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 1 Rn. 214; Bissels/Falter, ArbR 2017, 3 f.; FW AÜG der BA Ziff. 1.2.1 Abs. 1).

Die insoweit abweichende Ansicht, nach der es maßgeblich auf den Betrieb des Entleihers mit der Folge ankommen soll (vgl. Lembke, NZA 2017, 4), so dass die Überlassungshöchstdauer im Gemeinschaftsbetrieb „einheitlich“ abläuft, unabhängig davon, an welches der daran beteiligten Unternehmen der Zeitarbeitnehmer überlassen wird, ist abzulehnen. Diese Ansicht findet im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze; es kann letztlich nur auf den Rechtsträger als Vertragspartner ankommen, der den Mitarbeiter entleiht, da ein Betrieb nicht rechtsfähig ist und als solcher daher nicht Träger von Rechten und Pflichten sein kann.

Kommt es für den Entleiherbegriff auf die Rechtspersönlichkeit bzw. den Vertragspartner an, kann ein Gemeinschaftsbetrieb bzw. dessen Bildung auf Seite des Entleihers bzgl. der Überlassungshöchstdauer eine weitere Flexibilität schaffen, indem eine „Rotation″ des Zeitarbeitnehmers zwischen den am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten entleihenden Unternehmen erfolgt. Ob die Rechtsprechung dieses Modell mittragen wird, ist aber unter Berücksichtigung von gewissen „Umgehungstendenzen″ nicht abschließend vorhersehbar, so dass dieses Vorgehen mit erheblichen Risiken behaftet ist – mit der (möglichen) Konsequenz, dass die Zeiten bei den formal unterschiedlichen Entleihern im Gemeinschaftsbetrieb zusammengerechnet werden könnten. Dies gilt insbesondere, wenn nur zum Zweck der faktischen Verlängerung der Überlassungshöchstdauer ein Gemeinschaftsbetrieb – gerade zwischen Konzerngesellschaften oder im zeitlichen Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der gesetzlichen Änderungen mit Wirkung zum 01.04.2017 bzw. spätestens mit Ablauf der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten ab dem 01.10.2018 – gebildet wird (vgl. Bissels/Falter, ArbR 2017, 3 f.). Die identische Diskussion kann übrigens geführt werden, um durch entsprechende Entleiherwechsel im Gemeinschaftsbetrieb die maßgebliche Frist von 9 Monaten für einen gesetzlichen equal pay-Anspruch des Zeitarbeitnehmers „nach hinten“ zu verlängern.

Um entsprechende Unwägbarkeiten, die durch die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes auf Kundenseite und entsprechende Rotationen der dort eingesetzten Zeitarbeitnehmern entstehen können, zu reduzieren, wird vorgeschlagen, dass der gemeinsame Betrieb zwischen dem Kundenunternehmen und dem Personaldienstleister selbst gebildet wird. Ein solcher würde eine Arbeitnehmerüberlassung von vornherein ausschließen (dazu s. oben), so dass die beschränkenden Vorschriften des AÜG (einschließlich der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten) nicht zu beachten wären. Nicht abschließend geklärt ist jedoch, ob sich ein Unternehmen an einem Gemeinschaftsbetrieb nur durch die Gestellung von Personal beteiligen kann. Diese Konstellation würde in der Regel dem inhaltlichen Beitrag des Personaldienstleisters entsprechen, der in der Praxis oftmals über keine weiteren für dem gemeinsamen Betrieb nutzbaren (materiellen) Betriebsmittel verfügen dürfte. Die herrschende Meinung lässt dies zu Recht jedoch ausreichen (vgl. Schönhöft/Oelze, BB 2016, 566 ff.; Hamann, jurisPR-ArbR 35/2017, 1; Panzer-Heemeier/Schwipper, DB 2017, 1584 ff.; a.A. ArbG Osnabrück, Urteil v. 17. März 2015 – 1 Ca 174/14). Eine gewisse Rechtsunsicherheit verbleibt jedoch; zudem sind die oben dargestellten Auswirkungen eines Gemeinschaftsbetriebes gerade in kündigungsschutzrechtlicher Hinsicht zu beachten, die im Zweifel von Kundenseite angeführt werden können, sich auf die Bildung eines gemeinsamen Betriebs mit einem außerhalb des Konzerns agierenden Personaldienstleister einzulassen. Hier gilt es eine Abwägung zu treffen, ob die mit dem Gemeinschaftsbetrieb verbundenen Vorteile, die gerade im Ausschluss der Anwendung der limitierenden Vorschriften des AÜG liegen, die Herausforderungen beim Kündigungsschutz- und Betriebsverfassungsrecht überwiegen.