随着扫黑除恶斗争的不断深入,网络平台的涉赌博类犯罪也受到越来越多的关注。近期,我们在接待咨询时发现,多家公司因在网络上经营的棋牌类、钓鱼类、聊天类的游戏涉嫌赌博、开设赌场罪而被公安机关要求配合调查或被侦查。这些公司的经营范围以互联网游戏、手机游戏和社交平台为主,在广义及公司自身理解的层面,都属于游戏行业。

前来咨询的网络游戏运营公司,主要对两类问题非常关切:一是“赌场”是否也包括网络?二是如何确定运营网络游戏过程中的罪与非罪的界限。本文就以下几个方面做法律风险提示:

一、赌博罪与开设赌场罪中的赌博场所包括网络

在我国《刑法》中,赌博类犯罪包括两个罪名,即赌博罪和开设赌场罪。现行《刑法》将这两个罪名都规定在了第三百零三条。其中,第一款规定了赌博罪:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”第二款规定了开设赌场罪:“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

开设赌场罪的设定,源于《刑法修正案(六)》。该修正案将组织赌博活动、搭建赌博平台的行为设为一个单独的罪名,并将法定最高刑由三年提高到十年,体现了严厉打击聚众赌博组织者的立法目的。

在司法实践中,关于开设赌场罪的适用情形的争议之一是利用互联网组织赌博的行为能否被认定为法律规定的“开设赌场”。对此,最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第二条明确规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任单利,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第一条进一步明确规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有“(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的”情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款“开设赌场”的行为。

因此,从《解释》到《意见》的表述来看,在网上开设赌场,与有实体物理空间开设赌场的行为,对于是否认定为赌场这一场所并没有影响,区别只是在于犯罪场所变为了互联网、移动通讯终端等虚拟空间。

二、网络游戏经营者构成赌博罪、开设赌场罪的几个要件特征及辩护空间

运营网络游戏的公司往往会认为,只要公司取得了经营网文的资质,进行了相关报备,就不会有涉赌的嫌疑。然而,事实并非如此。

什么是合法的游戏及游戏网站?游戏可以理解为一种文化产品。根据文化部发的《网络游戏管理暂行办法》第二条,网络游戏是指由应用软件程序和信息数据构成,通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》中,给网络游戏运营的定义是指网络游戏运营企业以开放网络游戏用户注册或者提供网络游戏下载等方式向公众提供网络游戏产品和服务,并通过向网络游戏用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益的行为。可以理解为通过信息网络提供网络游戏产品和服务,并取得收益的行为。

在这个意义上,运营网络游戏的公司认为,获得批准而上线的游戏只是提供给玩家的一种娱乐方式,游戏网站本身只提供给玩家获得快感的情感方式,也是玩家与网站或玩家之间的一种互动方式,不应当被认定为赌博网站。的确,正规的游戏产品,哪怕是有随机性的游戏规则,只要是经相关部门许可,其本身便是合法的。大多数经营网络游戏的公司,被认定为赌博罪或者开设赌场罪的情况,首先主要是因为游戏网站被认定为赌博网站。

在实践中,司法机关在认定构成赌博网站则一般会考虑以下几个因素:首先,该网站以营利为目的,坐庄设赌,即为组织赌博活动而建设,为开展赌博活动提供了平台,为赌博活动设置了道具;比如经营的游戏没有获得资质,具有明显的赌博色彩;第二,该网站具有非法营利性,网站通过抽头、抽水等方式从赌博活动中获取非法利益;第三,该网站为赌博活动提供赌具、筹码交易、兑换现金等便利条件;比如提供虚拟币(游戏币)或游戏工具与法定货币之间的双向兑换服务。一旦被法院认定游戏公司的提供的网络游戏、建立的游戏网站是赌博网站的,就会被以赌博罪或开设赌场罪追究其刑事责任。互联网游戏、手机游戏均为网络游戏文化产品,在司法实践中,也会被认定为可以被利用的犯罪工具。

那么问题来了,赌博罪和开设赌场罪到底是怎么区分的,有没有区别?这两个罪名都以营利为目的,而且两者之间的行为模式并非界限泾渭分明。如果是游戏网站已经被认定为赌博网站的前提下,经营者的主观及客观表现就显得尤为重要。赌博罪的两大行为模式:聚众赌博或者以赌博为业。“聚众赌博”这一行为模式比较清晰,《解释》第一条给出了认定标准,“(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的”,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。主观上,经营者是以主动开设赌场营利为目的,还是聚众赌博赚取赌资为目的,是公诉方与辩护人在实践中经常会作为的一个争论点。除了上述《解释》第二条、《意见》第一条所提到的几种行为,均会被法院直接认定为“开设赌场”之外,对于某些帮助行为,还是有辩护为“赌博罪”的空间。比如,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处,也在《解释》中第四条进行了规定。我们认为,直接帮助的行为应当理解为包括但不限于该条的列举;如果是间接故意,或者过失的,也不应当直接定为赌博罪的共犯。

三、经营网络游戏行业的公司涉赌的法律风险点

(一)网络游戏行业运营公司需申请相关许可,其开发或提供的游戏产品或游戏内容本身不能构成赌博活动

首先,经营网络游戏的公司应当取得《网络文化经营许可证》,明确网络游戏的经营范围;游戏产品的内容应当根据《网络游戏管理暂行办法》的相关规定向有关部门予以备案,取得法律规定的相关资质。

第二,游戏产品中设置并发行的虚拟币等道具,应当向有关部门进行备案,并符合相关法规、规章的要求。游戏产品内设置的虚拟币转账功能、控制输赢概率等技术设置,通常为游戏本身或者自带功能设置的要求,是为了提升游戏的娱乐性,并不能简单认定为是赌博活动。

(二)网络游戏行业运营公司需禁止利用“抽头、抽水”等方式营利

目前市场上的各类棋牌室、捕鱼等游戏产品,本身具有随机性。玩家的组合、投入与所得到的结果,均具有不确定性。但是公司在运营这类游戏时,仍然需要满足《网络游戏管理暂行办法》的第十八条第规定,不得以随机抽取等偶然方式,诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。这里的禁止性规定和棋牌室游戏本身的规则是有边界的,棋牌类的游戏结果具有随机性,但是游戏平台并没有以随机性结果为基础抽取一定利益来营利,可以理解为不具有诱导用户投入资金获取服务的行为。

(三)网络游戏平台需禁止法定货币与虚拟货币的逆向兑换,谨慎设置玩家间积分、道具等赠送功能

网络游戏经营者只能提供由法定货币充值,或者根据游戏规则设置获取免费虚拟货币或道具的功能,游戏中涉及的货币只能是单向流通,而不能进行法定货币到虚拟货币的逆向兑换。但是实践中往往还存在游戏平台很难阻止他人利用游戏的规则进行私自交易的现象,为网络游戏公司的合规造成很大难度。比如,网络游戏公司依靠正常玩家充值进行营利,但是有银商或黑户玩家通过支付软件的漏洞或者用户间赠与、转账等功能实现私自双向兑换虚拟货币及法定货币的功能。

(四)网络游戏经营者应当对注册玩家数据进行后台监控,符合备案要求,避免具有赌博及开设赌场的主观故意

根据文化部、信息产业部《关于网络游戏发展和管理的若干意见》的内容,网络游戏企业应当开发网络游戏产品身份认证和识别系统软件。合法的游戏产品虽然只是被利用进行赌博活动的时候,才对利用的人进行追责,但是司法机关在进行调查时,或多或少对公司的经营及后台数据进行刑事手段的侦查。对于网络游戏平台的责任人,例如网络开发、数据维护、法定代表人,明知玩家有聚众赌博行为,但不关闭其帐户进行封号,反而提供便利的,如前所述,也会以赌博罪或开设赌场罪的共同犯罪对责任人进行共同打击。