TAR Toscana, Sez. III, 21/05/2022, nr. 705

Fa discutere la sentenza del TAR Toscana, intervenuta a dirimere una controversia riguardante l’affidamento di una gara avente ad oggetto la fornitura di dispositivi medici destinati ad enti ed aziende del servizio sanitario regionale.

Nello specifico la seconda classificata impugnava l’aggiudicazione della procedura ad altro operatore del settore, in quanto era stata violata la disposizione contenuta nel disciplinare di gara che richiedeva obbligatoriamente l’offerta del dispositivo di più recente “immissione in commercio”.

Lo stesso requisito doveva essere confermato mediante autodichiarazione da parte del concorrente, così come stabilito nella stessa lex specialis.

L’aggiudicataria aveva invece proposto non il prodotto di più recente fabbricazione, bensì un omologo già presente sul mercato dal 2011, dichiarando che lo stesso andava comunque ritenuto “di ultima generazione”.

Le ragioni della formulazione dell’offerta erano di natura strettamente tecnica, in quanto il prodotto più “recente” non sarebbe risultato conforme a tutti requisiti minimi indicati nel Capitolato e quindi paradossalmente meno “performante” rispetto al dispositivo immesso sul mercato da più tempo.

La difesa dell’amministrazione eccepiva quindi che il concetto di “più recente immissione in commercio” avrebbe dovuto necessariamente coordinarsi con l’effettiva rispondenza alle caratteristiche tecniche minime contenute nel Capitolato.

In sostanza, avrebbe dovuto prevalere l’aderenza alle specifiche tecniche minime in luogo del mero dato temporale circa l’immissione in commercio.

Tuttavia, i giudici fiorentini hanno affermato che la disposizione della lex specialis che richiedeva un prodotto di più recente commercializzazione non risultava legata ad una specifica caratteristica tecnica ma, al contrario, si riferiva ad un aggiornamento “tecnologico del prodotto ancorato da un dato temporale preciso” e come tale inderogabile.

In altri termini, le specifiche tecniche minime ed il requisito di più recente immissione in commercio dovevano – in virtù della precisa disposizione del Disciplinare – coesistere entrambe al fine di assicurare la conformità dell’offerta.

Pertanto, la richiesta di un dispositivo di più recente immissione sul mercato non può lasciare alcun margine di scelta per i concorrenti che – in assenza di esplicita impugnazione della lex specialis – debbono comunque offrire un prodotto conforme alle disposizioni di gara.

Ciò, con buona pace dell’effettivo miglioramento sotto il profilo tecnologico e prestazionale.