Dans une décision unique et sans précédent, le Tribunal administratif fédéral de la Suisse (« TAF ») annule deux décisions qui accordaient une demande d’entraide à l’Autorité des marchés financiers du Québec (« AMF »).

Le 4 août 2016, l’AMF a requis l’entraide de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers de la Suisse (« AFSMF ») dans le cadre d’une enquête sur un potentiel délit d’initié en lien avec une société publique cotée sur une bourse canadienne (« Société »).

Par deux demandes d’entraide administrative internationale, l’AMF espérait obtenir des informations sur les transactions effectuées par deux comptes bancaires suisses. Plus précisément, l’enquête concernait un groupe d’individus ayant transigé de façon  récurrente sur les titres de nombreuses sociétés impliquées dans des fusions et acquisitions en lien avec la Société, alors que ces transactions étaient encore inconnues du public. Selon l’AMF, le PDG de la Société a été exposé à plusieurs informations privilégiées en lien avec ces transactions, et a communiqué certaines de ces informations à de nombreuses personnes. Deux de ces personnes entretenaient des relations avec une banque en Suisse, et l’AMF soupçonnait que certaines transactions boursières aient transigé par les comptes de la banque suisse. 

Pour appuyer ses demandes d’entraide, l’AMF avait déclaré à l’AFSMF qu’en tant que signataire, l’AMF était liée par les termes de l’Accord multilatéral portant sur la consultation la coopération et l’échange d’information de l’Organisation internationale des commissions de valeur (OICV),  notamment en ce qui concerne l’utilisation restreinte des informations obtenues de la AFSMF. L’AMF avait également affirmé que conformément à la Loi sur l’Autorité des marchés financiers, le personnel d’enquête est soumis à des règles strictes de confidentialité.

Le  30 mai 2018, l’AFSMF accordait à l’AMF l’entraide demandée et acceptait de lui communiquer les documents et les informations remis par la banque suisse.

Dans ce contexte, deux parties liées aux comptes bancaires suisses ont demandé au TAF d’annuler les décisions de l’AFSMF. Les parties requérantes s’appuient principalement sur un jugement de la Cour du Québec rendu le 6 juin 2018 dans lequel l’honorable juge Salvatore Mascia ordonnait l’arrêt de procédures pénales introduites par l’AMF dans une affaire de délit d’initié et de manipulation de marché. Dans ce jugement, la Cour reproche entre autres à l’AMF d’avoir eu accès à des documents protégés par le secret professionnel et d’avoir divulgué plus de 300 000 documents potentiellement privilégiés. Le juge affirmait notamment que « la preuve a démontré que le protocole suivi par l’AMF afin de protéger les documents privilégiés était inadéquat, incomplet, voire inexistant, et son application a été déficiente », et que « le laxisme et l’absence de rigueur de l’AMF dans le traitement de la preuve privilégié sont inacceptables ». 

Le 28 septembre 2018, à la lumière de cette décision, le TAF conclut qu’il existe des éléments qui suscitent des « incertitudes indéniables et légitimes sur le fonctionnement de l’AMF » et sur sa capacité à respecter ses engagements en matière de confidentialité, principes qui imposent le respect du secret de fonction ou le secret professionnel et qui restreint l’utilisation des informations obtenues aux buts spécifiés dans la requête d’entraide. Le TAF fait notamment référence au fait qu’un des collaborateurs de l’AMF visé par les reproches articulés par la Cour du Québec intervient également dans la procédure à la base des requêtes d’entraide en question.  Il incombait à l’AMF « d’apporter les éclaircissements nécessaires » : l’AMF a argumenté que le dossier pour lequel la Cour du Québec a ordonné l’arrêt des procédures était une procédure différente et distincte sans impact sur celle en l’espèce. Le TAF réplique que « le seul fait qu’il s’agisse de procédures séparées ne permet pas encore d’exclure la possibilité que les dysfonctionnements constatés dans l’une des procédures puissent également  se reproduire dans l’autre. Si ces doutes ne paraissent pas suffisants à rejeter définitivement la demande d’entraide, il n’en demeure pas moins qu’ils doivent être levés avant que l’entraide puisse être accordée ».