一、北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案

(一)案情摘要

发布《致广大QQ用户的一封信》,宣布实施QQ和360软件“二选一”不兼容行为。11月4日腾讯QQ和360软件在有关部门的干预下又实现了完全兼容。腾讯公司将QQ软件与QQ软件管理进行了打包安装,将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家。

北京奇虎科技有限公司(简称“奇虎公司”)向广东省高级人民法院提起诉讼,主张腾讯公司实施了滥用市场支配地位的行为,请求:1.判令腾讯公司立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为,包括但不限于限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为;2.判令腾讯公司连带赔偿原告经济损失1.5亿元;3.判令腾讯公司向原告赔礼道歉,具体形式包括腾讯公司在其网站QQ.com连续十日刊登经原告认可的道歉声明,以及在人民日报、电脑报等平面媒体连续三日刊登经原告认可的道歉声明;4.判令腾讯公司承担原告为维权而支付的合理开支,包括调查费、公证费、律师费等共计100万元;5.判令腾讯公司承担本案所有诉讼费用。

(二)裁判结果

广东省高级人民法院于2013年3月20日判决驳回奇虎公司的全部诉讼请求。奇虎公司不服,提出上诉,最高人民法院于2014年10月8日作出二审判决,驳回上诉、维持原判。

(三)分析与评论

该案是中国反垄断法实施以来,互联网领域最有影响力的,并且是为数不多的由最高人民法院审理的民事诉讼案件。该案的审理结合了互联网行业的通行商业模式,即互联网企业利用免费的基础服务吸引和凝聚大量用户,利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利,然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展。本案的争议焦点在于:(1)对于以“在一边市场提供免费服务”为特征的互联网行业,相关市场如何界定;(2)腾讯公司在相关市场上是否具有支配地位;(3)腾讯公司是否滥用了市场支配地位的行为。

针对相关市场界定,最高人民法院在二审判决中表达的两个观点具有开创性意义,对法院后续审理互联网行业的滥用市场支配地位案件具有示范效应。

第一,最高人民法院指出,在滥用市场支配地位案件的审理中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具,其本身并非目的。即使不明确��定相关市场,也可以通过排除或妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此,并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。

第二,由于互联网领域的商业模式导致互联网服务提供商在互联网领域的竞争中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争,因此基于相对价格上涨的假定垄断者测试(SSNIP)难以在互联网案件中加以适用,但仍可以采取该方法的变通形式,例如基于质量下降的假定垄断者测试(SSNDQ)。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得,因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。基于此,二审法院将相关市场界定为中国大陆地区即时通信服务市场,既包括个人电脑端还包括移动端即时通信服务;既包括综合性又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

关于市场支配地位认定,最高人民法院认为高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,法院不会高估市场份额的指示作用,而是会根据《反垄断法》第十八条规定的多个因素来综合评估进而判断互联网经营者是否具有市场支配地位。

关于腾讯公司是否实施了滥用行为,法院认为,针对“产品不兼容”行为(用户二选一),如果腾讯公司具有市场支配地位,用户极有可能放弃360而选择QQ。采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易,而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易,该行为实质上仍然属于限制交易的行为。对于腾讯公司主张的正当的自力救济行为的抗辩,法院认为其缺乏正当性并超出了必要的限度。针对是否构成搭售,法院认为腾讯公司没有限制用户的选择权,对用户没有强制性,腾讯公司的行为具有经济合理性,未产生限制或排除竞争的效果且无证据证明已经造成或者将会造成消费者的损害,因此不构成搭售。

综上,本案的亮点在于,法院在相关市场界定和市场支配地位认定时充分考虑了互联网行业特殊的市场特征(如高度动态变化、双边市场)以及经济学特征(如间接网络效应、多栖性)。同时,本案当事人均聘请了经济学专家提供专家意见并出庭接受法庭的询问。应当说,最高人民法院“互联网行业高的市场份额不代表具有市场支配地位”的观点值得赞同,当然也留下遐想,互联网行业的经营者在什么条件下会被认定为具有市场支配地位?

二、吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司捆绑交易纠纷再审案

(一)案情摘要

2012年5月10日,吴小秦前往陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司(简称“广电公司”)缴纳数字电视基本收视维护费得知,该项费用由每月25元调至30元,吴小秦遂缴纳了3个月费用90元,其中数字电视基本收视维护费75元、数字电视节目费15元。之后,吴小秦获悉数字电视节目应由用户自由选择,自愿订购。吴小秦认为,陕西广电属于公用企业,在数字电视市场内具有支配地位,其收取数字电视节目费的行为剥夺了自己的自主选择权,构成搭售。

2012年6月4日,吴小秦将广电公司起诉至西安市中级人民法院,请求法院认定广电网络公司收取用户数字电视节目费的行为无效,并返还15元的数字电视节目费。

(二)裁判结果

2013年1月5日,西安市中级人民法院判决广电公司收取吴小秦数字电视节目费的行为无效,并判令广电公司返还吴小秦缴纳的15元。随后,广电公司提起上诉。2013年9月12日,陕西省高级人民法院二审撤销一审判决,驳回了吴小秦的诉讼请求。吴小秦不服,提起再审申请。

最高人民法院经再审审理认定,广电公司在陕西省境内有线电视传输服务市场上具有市场支配地位,其将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目服务捆绑在一起向吴小秦销售,违反了《反垄断法》第十七条第一款第(五)项之规定。2016年5月31日,最高人民法院判决撤销陕西省高级人民法院二审判决,维持西安市中级人民法院一审判决。

(三)分析与评论

本案标的仅15元,但是作为消费者个人胜诉的典型,被最高人民法院列入指导案例,其象征意义非凡。纵观反垄断民事诉讼已作出裁决的案件,原告胜诉率较低,尤其以个人作为原告起诉的胜诉案件更是个案。因此,本案作为《反垄断法》实现其第一条“立法宗旨”维护个人消费者利益,其示范效应不言而喻。而且,通过本案的裁决,对司法机关适用《反垄断法》第十七条第五项认定“搭售”行为给予了较为明确的标准。

1. 本案相关市场界定及广电公司市场支配地位认定

一审法院认为,本案被诉垄断行为所涉的相关市场是有线电视传输服务市场,该相关市场的地域范围是陕西省地区。二审法院及再审均认可。

关于市场支配地位的认定,一审法院认为,由于有线电视传输服务市场实行省级专营,广电公司是经陕西省政府批准,陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一的电视节目集中播控者,因此广电公司当前在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有百分之百的份额。同时,有线电视传输服务市场实行省级专营,市场进入本身存在很大的障碍。并且,有线电视传输服务需要建立大规模的传输网络,投入成本较高,即使不存在专营,市场进入也较为困难。因此,广电公司在相关市场具有市场支配地位。

广电公司在二审中对其具有市场支配地位不予认可,但并未举出其不具有市场支配地位的相应证据。最高人民法院在再审中对广电公司在陕西有线电视传输服务市场具有市场支配地位予以认可。

应当说,法院的以上认定思路也符合《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(简称“《反垄断民事诉讼司法解释》”)的相关规定。《反垄断民事诉讼司法解释》地九条规定:“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的,人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,认定被告在相关市场内具有支配地位,但有相反证据足以推翻的除外。”

实践中,在供水、供电、供暖、广电等公用行业,我国不少地区仍然实行专营或由于历史原因相关市场上往往只有一家经营者,因此无论从市场份额还是相关市场进入壁垒考虑,此类行业的经营者极易被反垄断执法机关或司法机关认定为在相关市场具有市场支配地位,违反《反垄断法》第十七条的风险相对较高。

2. 广电公司的行为是否构成“搭售”

“搭售”行为如何认定,是本案的核心问题。在认定“搭售”行为上,三级法院均认可所谓搭售行为是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位,违反购买者的意愿搭配销售或者提供购买者不需要的另一种商品或者服务的行为。但是,二审法院与一审和再审法院对于“搭售”行为的具体认定存在一些差异。

一审法院认为,广电公司在与吴小秦进行交易时,未向吴小秦告知其有相关电视节目服务的选择权,而直接要求吴小秦缴纳包含数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费在内的全部费用,实际上是将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目提供服务捆绑在一起向吴小秦销售,且以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使吴小秦接受数字电视付费节目提供服务,违反了吴小秦的意愿。吴小秦因为广电公司的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件,因此广电公司的行为属于反垄断法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易条件的行为。

二审法院对“搭售”和正当的“组合销售”进行了论述,指出:现实生活中,两种以上商品的组合销售并不少见,这种销售方式,可能构成搭售,也可能是正常的组合销售行为。单纯的组合销售行为并不为法律所禁止,如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务,消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿,且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时,才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。构成搭售的前提应当是:(1)在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品;(2)销售者在销售时采取了不分别销售的方式。即:对单买商品或服务的选择权是否存在,是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择,而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中,广电网络在销售时并未采取不分别销售的方式,不仅提供了组合服务,也提供了基本服务,存在两种以上的选择,尤其是其中的基本收视维护费实行的是政府定价,而事实上同一时间段也存在过单独购买的交易,意味着消费者可以不选择组合销售的商品,选择权本身是存在的。选择权既然存在,就不符合搭售行为的构成要件。

对于二审法院认定的上述事实,最高人民法院持否定态度,指出:虽然广电公司在二审中提交了其向其他用户单独收取数字电视基本收视维护费的相关票据,但该证据仅能证明广电公司在收取该费用时存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形。在本院诉讼过程中,广电公司并未对客户服务中心说明的套餐之外的例外情形作出合理解释,其向本院提交的单独收取相关费用的票据亦发生在本案诉讼之后,不足以证明诉讼时的情形。因此,存在客户服务中心说明的套餐之外的例外情形并不足以否认广电公司将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取的普遍做法。现有证据不能证明普通消费者可以仅缴纳电视基本收视维护费或者数字电视付费节目费,即不能证明消费者选择权的存在。

3. “搭售”是否具有正当性以及效果因素是否为行为要件

《反垄断法》第十七条规定的滥用市场支配地位均有“没有正当理由”这一前提条件,因此,“搭售”本身不等于违法,在经营者能够举证证明其“搭售”行为具有正当性的前提下,“搭售”是合法的。

最高人民法院在再审判决中认为,在原审诉讼及本院诉讼中,广电网络未证明将两项服务一起提供符合提供数字电视服务的交易习惯;同时,如将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费分别收取,现亦无证据证明会损害该两种服务的性能和使用价值;广电网络更未对前述行为说明其正当理由,在此情形下,广电网络利用其市场支配地位,将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费一起收取,客观上影响消费者选择其他服务提供者提供相关数字付费节目,同时也不利于其他服务提供者进入此电视服务市场,对市场竞争具有不利的效果。

基于最高人民法院的观点,笔者理解,搭售的“正当理由”可以归结为:(1)符合交易习惯;(2)将搭售的产品或服务分开销售,会损害这些产品或服务的性能和使用价值;(3)可以证明其他正当理由。最高法院并未明确阐释上述“正当理由”是否应同时考量,“其他正当理由”也有待后续诉讼案件进一步解释。

此外,针对目前业界争论的滥用市场支配地位行为下各类型行为的认定是否需要以“具有或可能具有排除、限制竞争的效果”为要件,本案并未讨论。在多起拒绝交易的滥用市场支配地位案件中,法院均强调,《反垄断法》下的“拒绝交易行为”的认定应当以“行为对相关市场具有或可能具有排除、限制竞争的效果”为要件,那么对于搭售行为是否也如此呢?从最高人民法院的判决中,似乎在认定搭售行为时无需考虑行为对相关市场排除、限制竞争的影响和潜在影响,或者可以直接推定搭售行为会对相关市场产生或可能产生前述影响。但这一问题目前尚不清晰,也反映出目前我国《反垄断法》第十七条项下各行为类型的构成要件尚不清晰的现实问题,期待《反垄断法》的修改能在此方面有所完善。

 

三、华为诉交互数字滥用市场支配地位垄断纠纷案

(一)案情摘要

2011年12月6日,华为技术有限公司(简称“华为公司”)向深圳市中级人民法院提起诉讼称,华为公司是全球主要电信设备提供商。交互数字技术公司与交互数字通信有限公司皆为交互数字公司的全资子公司(合称“交互数字”)。交互数字在相关市场中处于垄断地位,且无视其加入标准组织时公平、合理、无歧视(FRAND)原则的承诺,对其专利许可设定不公平的过高价格,对条件相似的交易相对人设定歧视性的交易条件,在许可条件中附加不合理的条件,在许可过程中涉嫌搭售,通过在美国国际贸易委员会和美国联邦法院同时起诉华为公司及其美国子公司拒绝与华为公司进行交易,滥用其市场支配地位。

华为公司因此请求法院判令交互数字立即停止垄断民事侵权行为,包括停止过高定价、差别定价、搭售、附加不合理交易条件以及拒绝交易行为;交互数字连带赔偿华为公司经济损失人民币两千万元,华为公司保留根据进一步获知的证据以及交互数字侵权延续造成的损失对赔偿数额予以增加的权利;交互数字共同承担华为公司为维权支付的合理支出,包括调查费、公证费、律师费等。

此外,本案发生的背景情况是,在美国启动对华为公司337调查前,交互数字曾要求华为公司从2009年到2016年按照销售量确定支付许可费率为2%。华为认为这一费率过高,此后与交互数字就涉案专利许可在中国进行了多次谈判[1],但双方仍未达成协议。2011年7月26日,交互数字曾以华为公司产品涉嫌侵犯其在美国享有的七项专利为由,在美对华为公司提起诉讼。于是,华为公司在中国法院对交互数字提起了反垄断诉讼,诉请法院按照FRAND原则确定标准必要专利许可使用费率。[2]

(二)裁判结果

2013年2月4日[3],深圳市中级人民法院一审判决数字技术公司���数字通信公司、数字公司立即停止针对华为公司实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为;数字技术公司、数字通信公司、数字公司连带赔偿华为公司经济损失人民币两千万元,并驳回华为公司的其他诉讼请求。交互数字不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。2013年10月21日,广东高院经二审审理后驳回上诉,维持原判。根据终审判决,交互数字应立即停止针对华为公司实施的过高定价和搭售的垄断民事侵权行为并赔偿华为公司经济损失人民币2000万元。

(三)分析与评论

本案是自《反垄断法》实施以来,我国法院审理的第一个标准必要专利反垄断民事诉讼。本案审判长、广东高院知识产权审判庭副庭长欧修平称,“法院在审理中面临三大难题:华为和交互数字并没有签署合约,法院能不能直接确定许可费率? FRAND原则是电信标准化协会的知识产权政策与承诺,中国法院能否直接用它来做判决依据?华为没有明确说要求判多少费率的情况下,该怎么下判?” [4]。加之,本案所涉及的两家公司(华为与交互数字)均为全球无线通信领域的巨头。交互数字掌握了无线通信领域从2G时代一直到3G/4G的许多核心专利,其中部分专利已经成为该领域的国际标准;而华为公司则是世界通信设备的生产巨头。这些因素使得本案的关注度迅速在全球蔓延,得以作为最高人民法院评选的“反垄断民事诉讼十大典型案例”之一亦是当之无愧。

2014年4月17日,广东高院首次在其官网发布了本案的判决书(涉密信息已进行保密处理)。在终审判决文书中,可以清晰地看到一审法院和二审法院认定事实、适用法律的审判过程及思路,尤其是对相关市场界定、市场支配地位以及滥用行为认定时循序渐进地剖析与分析。

一审法院认为,第一,基于3G标准(包括WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA)每一个必要专利的唯一性和不可替代性,每一个标准必要专利构成一个独立的相关市场。第二,交互数字在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有100%的市场份额,因此其在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。此外,由于交互数字不进行任何实质性生产,仅以专利许可作为其经营模式,华为公司无法通过交叉许可来制约交互数字。因此,一审法院认定交互数字在与华为公司进行3G标准必要专利许可谈判时,具备控制3G标准必要专利的价格、数量及其他交易条件的能力,从而具有市场支配地位。

二审法院在审判时,对于相关市场的界定进行了进一步的解释,其依照《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定,基于必要专利的基本属性与特征,从需求和供给替代分析的不同角度分析了界定本案相关市场的理由,并对一审法院对相关市场和市场支配地位的认定予以支持。最后,二审法院认为,交互数字在每个标准专利许可市场上均具有市场支配地位。标准必要专利权利人违背公平、合理、无歧视(FRAND)原则的许可承诺,无视实施者在许可谈判过程中的诚意和善意,以诉讼手段威胁强迫实施者接受过高的专利许可条件,逼迫实施者就必要专利之外因素支付相应对价,构成滥用市场支配地位。

在这一场旷日瞩目的“华为与交互数字标准必要专利之争”的诉讼纠纷暂时“停战”之后,中国竞争执法机构对交互数字的关注并未停止。2016年2月19日,国家发改委对交互数字发起了反垄断行政调查,交互数字承诺将对中国企业的专利许可遵循公平、合理、无歧视(FRAND)原则,不再收取歧视性的高价许可费。[5]

近年来,中国逐渐成为全球知识产权垄断纠纷的主要“战场”,越来越多的划时代案件推动并冲击着我国反垄断立法、司法与执法的发展与创新,中国知识产权反垄断法律与实践已掀起全球浪潮。应当说,深圳中院和广东高院在本案的审理中面临诸多挑战。虽然针对SEP的反垄断法律问题仍有个别问题无法在本案中得到答案(比如人民法院是否应当决定全球费率还是中国费率,如果存在竞争性标准时,是否每个SEP都应当构成一个相关市场),但本案的审理确有诸多可圈可点之处,对我国审理SEP相关反垄断诉讼案件具有里程碑意义。

四、北京锐邦涌和科贸有限公司与强生(中国)医疗器材纵向垄断协议案

(一)案情摘要

北京锐邦涌和科贸有限公司(简称“锐邦公司”)是强生(上海)医疗器材有限公司和强生(中国)医疗器材有限公司(以下合称“强生公司”)在北京地区从事缝合器及缝合产品销售业务的经销商。2008年1月2日,强生与锐邦公司签订经销合同,合同附件中对原告的经销区域、经销指标以及原告不得低于被告规定的产品价格进行销售等做出了明确的规定。2008年7月1日,强生(上海)医疗器材有限公司致函原告,以原告于2008年3月在人民医院的竞标中私自降低销售价格,获取非授权区域的缝线经销权为由,扣除原告保证金人民币2万元,并取消原告在北京阜外医院、北京整形医院的销售权。2010年4月21日,强生公司以锐邦公司拖欠货款为由,向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。2010年11月1日,浦东新区人民法院作出一审判决,判令锐邦公司向强生公司支付货款2960419.9元及相应利息。锐邦公司不服,以强生公司实施了纵向垄断协议行为为由诉至上海市第一中级人民法院。

(二)裁判结果

上海市第一中级人民法院认为,根据《反垄断法》第五十条规定,在垄断纠纷案件中,判令经营者承担实施垄断行为的民事责任,需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。由于原告举证不足,本案适用《反垄断法》第五十条所要求的要件事实均未能查明,因此,判决驳回原告锐邦公司全部诉讼请求。锐邦公司不服一审判决并上诉。

上海市高级人民法院经二审审理认为,被上诉人制定的限制最低转售价格条款在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果,同时不存在明显促进竞争的效果,构成《反垄断法》第十四条所规定垄断协议因此撤销一审判决,并判令被上诉人赔偿上诉人人民币53万元整。

(三)分析和评论

该案是国内首例纵向垄断协议纠纷案件,也是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件,在我国反垄断审判发展中具有里程碑意义。该案涉及对限制最低转售价格行为进行反垄断分析的一系列重大问题,该案二审判决对限制最低转售价格行为的法律评价原则、举证责任分配、分析评价因素等问题进行了探索和尝试,其分析方法与结论对推进我国反垄断案件审判和反垄断法实施具有重要意义。此外,该案是我国反垄断执法与司法针对纵向垄断协议认定标准分歧的最具代表性案件之一,其分析思路为后续的格力案、韩泰轮胎案等案件所沿用。

1. 限制最低转售价格行为的法律评价原则

本案双方当事人对于限制最低转售价格行为合法性的判断标准存在根本分歧,锐邦公司坚持认为限制最低转售价格协议本身即被法律禁止而无需考虑效果要素,强生公司只能通过证明存在《反垄断法》第十五条规定而获得豁免。强生公司则坚持认为,该类协议只有存在排除、限制竞争的效果时才构成垄断协议,才能被认定违法。

一、二审法院在此问题上的态度一致,即认为具有排除、限制竞争效果属于垄断协议的构成要件。具体来说,上海高院认为,限制最低转售价格协议并非当然违法,须在排除、限制竞争效果难以避免又难以被促进竞争效果抵消的情形下才构成垄断协议。

笔者认为,本案中人民法院评价转售价格维持行为时注重效果分析的做法符合我国当前的市场经济状况。一方面在市场失灵时进行公权干预可以帮助恢复有效的市场竞争,而另一方面不当地公权干预则会破坏市场自由而会造成更严重的效率损失。当目前的经济学研究无法确定现实经济生活中的限制最低转售价格行为到底是限制竞争居多还是促进竞争更多,对限制最低转售价格采取原则禁止的立场破坏经济运行的可能性将比改善经济运行的可能性更高。此外,我国市场实践中限制最低转售价格的现象较为普遍,而审判该案时我国反垄断法实践尚处于起步阶段,对限制最低转售价格行为采用原则禁止的立场,将造成对限制最低转售价格执法与诉讼门槛过低,可能造成对现实经济生活的巨大冲击。

2. 排除、限制竞争效果的举证责任

本案二审判决明确,反垄断诉讼中应由原告举证证明涉案限制最低转售价格协议排除、限制竞争,理由是没有法律或司法解释对此作出举证责任倒置规定,故仍应由反垄断诉讼的原告承担举证责任。笔者对该做法表示赞同,一方面,该做法与前述法律评价原则相契合。既然对限制最低转售价格协议不采用原则禁止的立场,就不宜将涉案协议不具有排除、限制竞争效果的举证责任分配给被告,否则会实质上落入原则禁止的立场。另一方面,在此类反垄断诉讼中将举证责任分配给被告,会降低此类诉讼的门槛,降低司法效率,反而影响反垄断法的有效实施。

3. 分析评价限制最低转售价格行为的基本因素

笔者认为,在当时学界、司法界对纵向协议的违法性判断标准研究欠缺时,本案二审判决在此问题上有以下几方面的突破:(1)明确提出了限制最低转售价格协议反垄断分析的评价因素,即,相关市场竞争是否充分,被告市场地位是否强大,被告限制最低转售价格的动机,限制最低转售价格的实际效果。(2)进一步明确,上述四方面要素中,相关市场竞争不充分、实施企业具有很强市场地位两个要素作为认定转售价格维持构成垄断协议的必要条件,实际是将市场结构作为转售价格维持协议反垄断审查的筛选条件,既借鉴了其他国家司法经验,更是考虑到我国市场经济发展的状况。当市场发育不足,转售价格维持在各行业普遍存在时,以市场结构作为筛选条件有助于制止那些真正对市场竞争整体造成损害的行为。(3)判决中一些具体分析具有深远影响。比如,上海高院认为,在竞争充分的市场实施的限制最低转售价格以及市场地位不强的企业所实施限制最低转售价格不会产生应该实施反垄断干预的限制竞争效果;在限制最低转售价格行为所有负效果中限制价格竞争效果是最关键的效果,所有正效果中促进产品质量或服务提升、促进新产品或新企业进入市场是最关键的效果;具有很强市场地位的企业出于限制竞争目的的限制最低转售价格行为更容易产生限制竞争的实际效果等。

五、唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案

(一)案情摘要

唐山人人信息服务有限公司(简称“唐山人人”)是“全民医药网”(www.qmyy.com)的所有人。2008年3月3日,唐山人人通过一次性缴费的方式开始参与北京百度网讯科技有限公司(简称“百度”)经营的百度网站(www.baidu.com)的竞价排名。2018 年5月唐山人人开始降低竞价排名的投入,至2008年7月投入额降至最低,此后“全民医药网”的访问量和浏览量逐渐减少。针对这一事实,2008年10月31日,唐山人人向国家工商行政总局反垄断与反不正当竞争执法局提交了一份《反垄断调查申请书》,要求对百度公司进行反垄断调查并处以1.74亿元的罚款。因该申请调查未果,唐山人人于2008年12月25日向北京市第一中级人民法院提起诉讼,指控百度屏蔽“全民医药网”构成滥用市场支配地位行为,请求法院判决百度赔偿其人民币约110.6万元,并请求判决百度承担恢复原状的民事责任,解除屏蔽并彻底全面恢复收录。

(二)裁判结果

北京一中院认为,唐山人人既未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”中具有市场支配地位,也未能证明百度存在滥用市场支配地位的行为。相反,百度已经通过证据证明其对“全民医药网”实施的减少收录数量的措施系对其存在大量“垃圾外链”行为的处罚,其涉案行为具有正当性。因此,北京一中院认为唐山人人主张百度滥用市场支配地位缺乏事实与法律依据,驳回其诉讼请求。唐山人人不服一审判决遂上诉。北京市高级人民法院经二审审理认为原审判决认定事实清楚,适用法律正确,故维持一审判决,驳回上诉。

(三)分析与评论

反垄断法的实施需要运用经济学原理对各种行为进行具体认定,而具体认定的过程要考虑到不同适用对象的不同性质和特点,以实现法律适用的理想效果。本案是《反垄断法》正式实施后,我国法院较早受理,也是北京法院作出的第一起垄断纠纷案判决。由于《反垄断法》及互联网应用技术两个在当时各自领域内新兴的问题在本案中交织在一起,大大增加了案件审理的难度,同时也吸引了理论界和实务界的广泛关注。

1. 相关市场界定

在本案中,百度主张其提供的搜索引擎服务属于免费服务,因此不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此,法院指出,搜索引擎服务并不属于免费服务。百度所经营的搜索引擎服务的对象不仅限于那些提出搜索请求的普通用户,还包括那些意图通过付费方式实现商业价值的网站,因此其仅仅以普通用户免费搜索为由主张其提供的是免费的搜索引擎服务是缺乏事实依据的。

事实上,本案涉及的正是双边市场背景下的市场界定问题。作为使用同一个平台的两组不同消费者在某种程度上相互依赖,即存在经济学意义上的“间接网络效应”。需要指出的是,在一边市场提供免费产品或服务恰好是双边或多面市场内经营者的惯常商业模式,提供免费服务并不能作为豁免适用反垄断法的理由。

2.市场支配地位认定的举证责任

本案中,唐山人人主张百度在中国搜索引擎服务市场占有超过二分之一的份额,因此具有市场支配地位,并提供了网站文章、CNNIC研究报告等证据予以证明。但北京高院在二审中认为:“《中国证券报》相关文章、北京正望咨询公司网站的相关文章提及的市场范围虽然和本案相关市场范围基本一致,并且在一定程度上披露了调查方法,但是其作为证明经营者具有市场支配地位的证据缺乏应有的经济分析过程的内容,不足以使本院确信该调查结论的科学性和客观性。”

针对本案,除了法院不支持原告主张的理由外,应以什么标准计算互联网企业的市场份额也是实务中的一大问题。反垄断法传统理论中,大多将市场份额作为主要依据,同时结合产业特征、竞争者数量、市场进入门槛等加以考量。但搜索引擎这一双边市场中,如果说对于广告商一边,以销售额为标准进行认定还具有一定的合理性的话,在免费搜索用户一边就根本不存在“销售额”了。可见,传统以销售额作为计算基础的市场份额标准在搜索引擎市场失去了可行性。因此,尽管在本案中“唐山人人公司为证明北京百度公司在相关市场的支配地位做出了很大努力,但在现行民事诉讼证据制度中并未针对垄断案件作出举证责任方面的特别安排,因此在举证责任的分配上仍应遵循‘谁主张,谁举证’的基本原则。

有鉴于此,在类似案件中,原告主张被告占有二分之一以上的市场份额的,如果提供政府机关和专业数据分析等相对可靠并易于获取的证据,同时向法院提供得出数据的相应计算方法和科学依据则更可能为法院所接受。

六、娄丙林诉北京市水产批发行业协会横向垄断协议纠纷上诉案

(一)案情摘要

北京市水产批发行业协会(简称“水产批发协会”)会员包括北京各大海鲜批发市场的31名经销商,其发放的《北京市水产批发行业协会手册》的“奖罚规定”第一条规定“禁止会员不正当竞争,不按协会规定的销售价格折价销售扇贝”。第二条规定“禁止会员向本协议会员所在的市场向非会员销售整件扇贝”。水产批发协会多次组织会员会议,讨论并决定扇贝产品的销售价格,禁止会员不按规定价格折价销售,禁止会员向非会员销售整件獐子岛扇贝,并对违反规定价格折价销售的会员处以罚款。

经销商娄丙林以水产批发协会的行为构成垄断为由,起诉要求确认水产批发协会的相关规定无效,水产批发协会立即停止涉案垄断行为并对其予以经济赔偿。

(二)裁判结果

两审法院皆认为,水产批发协会的会员属于《反垄断法》所规定的具有竞争关系的竞争者。水产批发协会组织会员开会讨论,促使具有竞争关系的经营者达成变更和固定商品价格的协议,禁止会员向非会员销售涉案商品,并对折价销售处以罚款,属于行业协会组织具有竞争关系的经营者达成垄断协议的行为,应立即停止。涉案“奖罚规定”第一条和第二条的规定属于《反垄断法》第十三条第(一)项所禁止的固定或者变更商品价格的垄断协议条款,应认定为无效。

(三)分析与评论

本案是《反垄断法》实施以后,法院确认横向垄断协议的全国第一案。法院依据的证据包括水产行业协会的协会手册、会议记录、通知传真件和财务报表等,为执法和司法机关认定垄断协议所需收集的证据类型提供了参考。本案事实清楚,虽然水产行业协会以涉案价格系执行生产商的价格决定及防止会员与非会员之间串货提出抗辩,但皆未提交充分证据证明。涉案价格系由水产批发协会组织会员达成,非执行生产商的定价决定。禁止会员向非会员销售也不是通常意义上的区域经销商跨区域销售的串货行为。

本案也是行业协会组织会员达成横向垄断协议的全国第一案,提醒行业协会应当按照《反垄断法》的要求加强行业自律,承担起引导本行业的经营者依法竞争的责任,而不是组织经营者达成垄断协议。

判决书虽然提到水产批发协会组织会员“联合抵制”其他非会员的经营者对会员的竞争,“奖罚规定”第二条的禁止性规定也有触犯《反垄断法》第十三条第(五)项联合抵制交易的嫌疑,但法院并未作此认定,而是认为禁止会员向非会员销售的做法,实际上具有固定、控制价格的目的,仍然属于固定和变更商品价格的垄断协议。因此,判决书对于涉案行为是否可以同时划为“联合抵制交易”的类型,留下了值得探讨的空间。

七、东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷上诉案

(一)案情摘要

2015年,东莞市横沥国昌电器商店(简称“国昌电器商店”)向广州知识产权法院提起诉讼,主张东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司(简称“晟世公司”)作为格力空调在广东省的总经销商控制销售价格,限制原告作为经销商不得低于其指定的最低价格销售产品属于垄断行为,东莞市合时电器有限公司(简称“合时公司”)作为分销商执行晟世公司的决定未全额退款的行为侵犯了国昌电器商店的权益,遂诉请法院判令晟世公司赔偿其直接损失、合时公司退还其相关费用。

(二)裁判结果

广州知识产权法院认为,东莞地区空调电器市场竞争充分,消费者可自由选择替代产品,被告晟世公司与原告签订含有销售限价内容的三方协议不是出于排除、限制竞争的目的,故涉案三方协议不属于《反垄断法》第十三条第二款定义的垄断协议,晟世公司被诉行为不构成该法意义上的垄断行为。因此驳回原告相关诉讼请求。

国昌电器商店不服一审判决,向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院认为,根据国昌电器商店提供的证据以及本院依职权调取的证据,虽然格力家用空调商品在相关市场具有相对优势地位,但是由于家用空调商品相关市场的竞争比较充分,不能认定晟世公司具有实施限制最低转售价格以达到获取高额垄断利润的目的,也没有产生排除和限制竞争的严重后果。因此驳回原告上诉请求,维持原判。

(三)分析和评论

该案是广东省首例审结的纵向垄断协议纠纷案,与上述锐邦诉强生一案相似,都涉及到限制最低转售价格行为在反垄断法上的评价问题。限制最低转售价格协议在制止品牌内经销商之间的竞争的同时,客观上会加强品牌之间的竞争,而限制最低转售价格协议可以解决经销商之间“搭便车”,杜绝经销商以减少差价的方式开展恶性竞争。从保护市场经济活力这个层面上来看,经营者坚持品牌定位、品质定位和价格定位属于企业自主经营权限,只要没有达到排除和限制竞争的程度,就不宜对经营者树立品牌价值、制止低价竞争的行为一概持否定态度。根据本案所展示的证据,国昌电器商店在销售格力空调的同时也在销售其他品牌家用空调商品,说明晟世公司并没有限制下级经销商只能销售格力家用空调商品。格力空调的经销商可以通过销售其他品牌家用空调商品以提高销售业绩,消费者利益也不会明显受损。由此可见,晟世公司的限制最低转售价格安排并没有造成排除和限制竞争的后果。该案的审判思路与锐邦诉强生一案一致,均认为要对限制最低转售价格的行为持审慎态度,不能一律原则禁止,应当就该行为产生的实际效果进行分析评判。

八、无锡市保城气瓶检验有限公司诉无锡华润车用气有限公司拒绝交易纠纷上诉案

(一)案情摘要

无锡市保城气瓶检验有限公司(简称“保城公司”)系从事车用天然气气瓶安装的企业。华润车用气有限公司(简称“华润车用气公司”)系无锡地区唯一从事天然气汽车加气业务的企业。保城公司以华润车用气公司利用其市场支配地位,拒绝为保城公司安装的天然气出租车办理加气卡为由提起诉讼,请求法院确认华润车用气公司实施了拒绝交易的垄断行为,判令后者履行交易义务,为保城公司所安装的天然气汽车加气。

(二)裁判结果

江苏高院经二审审理后认为,华润车用气公司作为无锡地区唯一从事天然气汽车加气业务的企业,在没有相反证据的情况下,可以根据反垄断法的规定,推定其具有市场支配地位。但拒绝交易的垄断行为却并不成立。首先,华润车用气公司仅是延迟办理加气卡业务,而延迟交易属于合同法规制内容,不能直接等同于拒绝交易行为。其次,认定拒绝交易的垄断行为,必须证明该行为产生了排除或限制竞争的效果。华润车用气公司一直都在为保城公司改装的汽车办理加气卡,没有也不可能对汽车改装天然气这一市场的竞争产生排除、限制竞争的效果。此外,华润车用气公司的拖延办理,其目的仅是针对保城公司的投诉行为,不存在排除、限制竞争,维护其市场支配地位的主观故意。

(三)分析与评论

本案作为拒绝交易的典型案例,其意义在于判决书明确提出了拒绝交易行为必须同时满足的四要件:1、企业具有市场支配地位。2、实施了拒绝交易行为。3、排除、限制了相关市场竞争。4、无正当理由。当事人需要证明被诉行为排除、限制竞争的效果。对于正当理由,法院认为,企业出于技术、安全等考虑,依据内部管理规定,限制加气卡的办理数量,是行使经营自主权的表现,不能因此当然得出其有实施垄断行为的主观故意。这也为如何认定正当理由提供了参考。

法院也细致地注意到延迟交易与拒绝交易的区别,将延迟交易准确地划定为合同法所规制的行为,确保了反垄断法不被普通民事纠纷所滥用。

判决书同时分析了当事人双方的关系,即两者在各自经营的领域,均没有竞争关系。涉案的拖延行为,并非出于排除、限制竞争的目的,从而将考察经营者的主观动机引入判断拒绝交易行为时可以考虑的因素。如判决书所言,对经营者的主观状态进行分析,有助于准确认定涉案被控行为的性质。

九、刘大华诉湖南华源实业有限公司、东风汽车有限公司东风日产乘用车公司滥用市场支配地位纠纷上诉案

(一)案情摘要

东风日产乘用车公司(简称“东风日产公司”)系东风汽车有限公司的分公司,湖南华源实业有限公司(简称“湖南华源公司”)为东风日产乘用车公司指定的4S店。2011年10月22日,刘大华在湖南华源公司处更换A1LC79天籁250型号小轿车左前门锁芯时,向湖南华源公司支付维修零件费用307元,维修工时费300元。事后,刘大华证明,其他两家非东风日产特许经营维修厂商提供相同服务的工时费分别为50元和40元。

因此,刘大华向长沙市中级人民法院提起诉讼,主张东风日产公司和湖南华源公司的配件销售和维修政策构成滥用市场地位的垄断行为。

(二)裁判结果

湖南高院经二审审理认为,由原厂配件和副厂配件共同组成的适用于天籁汽车的门锁配件商品市场是本案涉及的相关市场。原告提供的证据不足以证明日产公司和湖南华源公司在上述相关市场具有支配地位,故其主张两公司滥用市场支配地位不能成立。

(三)分析与评论

国内汽车特许经营模式一直饱受消费者诟病,主要表现为4S店垄断汽车维修行业维修技术、收取高额维修服务费用。非4S店的维修企业因为拿不到车厂的授权,也无法获得原厂零部件,基本上处于二三线和替补的位置,只能等到车辆过保之后才能有机会分一杯羹。

本案的重要意义在于,湖南高院认可了汽车销售特许经营模式,即汽车生产商将原厂配件限定在4S店销售及保修的经营模式并不违反《反垄断法》。由于副厂配件与原厂配件在功能、特性、用途上几乎相同,当原厂配件的价格过高时,消费者自然会考虑选择其他副厂配件。二者事实上形成紧密的替代关系,在同一市场中进行竞争。虽然汽车厂商在汽车的保修手册和安全手册中,会警告消费者不应使用非原厂配件,但保修手册和安全手册仅为汽车厂商对消费者的消费指导意见,并不必然产生排除副厂配件作为替代产品的效果。

一方面,司法实践对4S店业务模式的商业价值进行了肯定。而另一方面,鉴于上文提到的4S店业务模式存在的问题,汽车行业也在进行积极的自我调整。以交通运输部、国家发展和改革委员会、教育部等十部门于2014年9月3日发布的《关于促进汽车维修业转型升级提升服务质量的指导意见》(下称“《指导意见》”)为例,《指导意见》规定,汽车生产及其授权销售、维修企业(包括进口汽车经营企业)不得滥用汽车保修条款,保障消费者维修选择权。告知消费者按照使用说明书要求正确使用、维护、修理汽车产品,不得限制、干预消费者自主选择维修企业和维修服务,不得以汽车在“三包”期限内选择非授权维修服务为理由拒绝提供维修服务。

此外,在证据方面,刘大华提交了他和被告客服人员的通话录音,并且以客服的回答,作为被告自认“纯正配件不对外销售”这一事实的依据,并据此推定两被告滥用了市场支配地位。长沙中院在一审中指出,反垄断民事诉讼中,证明滥用市场支配地位的存在应当有较为严格的证明标准,一般需进行周详的市场调查、经济分析、专题研究或利用公开的统计数字等方面的研究成果对滥用市场支配地位这种行为进行定量分析,确定其市场支配地位。这在一定程度上体现了反垄断民事诉讼对于经济学分析和量化证据的要求。

十、潘瑶与上海国际商品拍卖有限公司滥用市场支配地位纠纷案

(一)案情摘要

上海国际商品拍卖有限公司(简称“国拍公司”)是上海市交通委员会委托的唯一一家对上海市非营业性客车额度进行拍卖的公司。2016年9月前,国拍公司在每次拍卖中向每位竞买人收取保证金2,000元,并收取手续费100元/次。2016年9月之后,国拍公司将保证金和手续费分别下调至1,000元和60元/次。潘瑶于2016年5月起参加上海市非营业性客车额度的竞拍,并交纳保证金和手续费,共六次竞拍均未获成功。因此,潘瑶向上海知识产权法院提起诉讼,主张国拍公司利用其在上海非营利性客车额度拍卖市场中的支配地位,对竞拍者收取高额保证金和拍卖手续费,构成滥用市场地位的垄断行为。

(二)裁判结果

上海高院经二审审理后认为,非营业��客车额度并非反垄断法上规定的商品或服务,对非营业性客车额度进行拍卖,本质上是政府对非营业性客车额度的一种分配方式,并不存在需要反垄断法规范的市场;因此判决维持原判,驳回上诉。

(三)分析与评论

政府委托拍卖公司进行拍卖的行为,本质上是行政机关行使行政权力、履行行政职能的行为。上海市非营业性客车额度是由交通管理职能部门统一调控和管理的社会公共资源,对非营业性客车额度进行拍卖,实质上是一种行政分配稀缺资源的方式,而不是市场竞争的方式,不构成我国《反垄断法》第十二条规定的可以竞争的商品市场。

值得注意的是,虽然对非营业性客车额度进行拍卖的商品市场在本案中并不存在,但上海市交通委员会委托国拍公司作为拍卖公司的行为却有可能涉嫌违反《反垄断法》。政府选聘拍卖机构应当通过公开、透明的招投标程序或其他公平竞争的方式进行。而上海市交通委员会选任国拍公司所依据的《上海市非营业性客车额度拍卖管理规定》并未对委托拍卖机构的方式进行任何说明。因此,如果上海市交通委员会未经合法程序直接指定国拍公司作为上海非营业性客车额度拍卖公司,则不排除涉嫌违反《反垄断法》中关于行政垄断的规定。