作者:何放(合伙人) 张斯玮(实习生)

刚刚过去的2017年度对于将要IPO的企业来说注定是不平凡的一年,因专利、商标、著作权等知识产权纠纷而导致企业IPO进程受阻的案例不在少数:

  • “共享单车第一股”永安行公司曾在路演前夕,被“无固定取还点的自行车租赁运营系统及其方法”的权利人顾某起诉专利侵权,因而决定暂缓后续IPO工作;
  • 柠檬微趣公司在冲刺IPO期间,被爆招股书中未能如实披露“宾果消消消”未能成功注册商标、未如实披露其因使用“宾果消消消”而被第三方公司起诉侵权,可能影响到其IPO进程;
  • 康智乐思公司所持有的“大姨妈”商标被裁定无效,导致其公司能否成功上市前途未卜;
  • 阅文集团被中国移动通旗下公司以著作权合同违约为由起诉,并需赔偿经济损失6.05亿元;而此时,恰值阅文集团IPO进程的节骨眼……

有人说,在通往IPO的“西天取经”之路上,拟上市公司注定是人人觊觎的“唐僧肉”。为配合证监会的审查标准,企业大下苦功地在独立性、盈利能力、财务会计等问题上规范治理,却可能因为未足够给予重视的IP知识产权问题,不经意间造就自己的“阿喀琉斯之踵”。在企业冲刺IPO的关键时刻,上述案例中“临门一脚”前的狙击战均是以“知识产权侵权”的名义发起,甚至是精心策划的结果,更有“Patent Troll”、“Trademark Troll”等“知识产权流氓或蟑螂”(对Troll在此语境下普遍接受的翻译)频频伏击拟上市公司而形成巨大的黑色产业链。因此,作为法律层面的应对,“没事别找事”(事前知识产权尽职调查做好预防措施)和“有事不怕事”(发生争议后积极进行法律应对)应成为有效的组合拳。

【没事别找事】——IPO事前知识产权尽职调查做好预防措施

IPO过程中的尽职调查,早已成为重中之重,业内常言之:“尽调有风险,操作需勤勉”。但是,很多企业对知识产权的管理不善,则导致了其IPO上市进程受阻。由于商标、专利、专有技术、特许经营权等,直接关系到企业的核心竞争优势、持续盈利能力,对企业而言意义重大,因此在企业IPO进程中,做好事前知识产权尽职调查,做到“没事别找事”,是十分有益且必要的。业内共识是:事前知识产权尽职调查,是“必由之道,决非奢侈”。

在IPO法律规范框架内对知识产权最为直接的规定在于《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条第五项的规定,即如果“发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险”,且影响发行人持续盈利能力的,属于不具备发行条件。另外还包括《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》、《保荐人尽职调查工作准则》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》等文件中关于知识产权的相关规定。

根据上述规定,知识产权方面的应至少满足以下方面的要求:

其一,具备独立性和资产完整。

早在2007年,江西天施康有限公司因其“康恩贝”商标的使用依赖于关联方而导致上市失败:由于肠炎宁产品为公司第二大主导产品,为发行人报告期内主要收入增长的来源,而该产品使用的“康恩贝”商标所有权却属于公司股东康恩贝集团间接控股的康恩贝医药销售公司,后因公司主要产品商标使用权与股东存在关联和依赖关系,最终导致公司IPO被否。因此,在独立性和资产完整方面,应当保证上市公司机构独立和资产完整,权利不受制于他人,不存在权利不确定的情形。

其二,具备持续盈利能力,即发行人在用的知识产权的取得或使用不得存在重大不利变化的风险。

不得不提苏州恒久光电“专利门”案。苏州恒久光电本于2010年3月9日成功发行,但在6月11日再度上市时被否决,重要原因之一即是其因未缴专利年费导致其4项外观设计专利和1项实用新型专利被终止,从而导致招股说明书和申报文件中披露的全部5件专利及2件专利申请的法律状态与事实不符;6年后,苏州恒久光电再次申请IPO,并终于申请终获通过,于8月12日首次公开发行。苏州恒久光电这一崎岖的IPO进程表明了欲上市企业应当认证自查自身知识产权风险,并如实披露。

其三,不存在重大未决诉讼。

2011年,乔丹体育公司首次公开发行获证监会发审委审核通过,但在2012年2月,美职篮著名运动员迈克尔·乔丹向中国法院起诉“乔丹体育”涉嫌侵犯其姓名权,同时请求宣告乔丹体育商标无效,乔丹体育公司为此IPO进程受到严重影响。企业在事前知识产权尽职调查中应尽量确保自身不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大风险。

其四,完整一致的信息披露,及上市公司应当在指定报刊上披露评估报告的摘要内容,发行人信息披露应该与实际情况相一致。

前面提到的今年准备上市的柠檬微趣公司,在其冲刺IPO期间,被爆招股书中未能如实披露两项重要商标权事实,虽然暂未有关于其暂缓或否决的公告,但其IPO期间存在如此严重的知识产权风险,有意见认为证监将不会坐视不管。

【有事不怕事】——发生争议后积极进行法律应对

如前所述,如果拟上市公司已经做过较为详尽的的事前知识产权尽职调查,并实施了科学有效的企业知识产权管理,则爆发知识产权危机的概率就大为降低。但是另一方面,如果拟上市公司已经遭遇了知识产权危机,此时应当秉持“有事不怕事”的理念进行法律应对,有效化解。

1. 在IPO证监会过会时,若遇到证监会的询问说明要求,则可请专业知识产权律师在询问前或者询问后出具“专业不侵权或者风险可控”的法律意见。

此类问题经常出现在在专利方面。咨询专业知识产权律师的必要性和有效性变得更为显著。专利工作,相较于其他知识产权领域,是一项非常专业而严谨的系统工程,从业人员急需要能够透彻理解技术,又要熟悉相关法律规定,因此企业应当聘请专业知识产权律师才能够在IPO进程中有效处理好可能遭遇的各种专利问题。

2. 在收到侵权或诉讼威胁时,应当在早期即主动维权、积极应对诉讼,尽早做侵权可能分析,不被动等待,尽早考虑选择主动出击。

例如在商标权方面,若商标遭他人抢注,可以进行异议或对其申请宣告无效,或可以尝试谈判收购;若已遭遇商标诉讼,则要保证与证监会的良好沟通,并可委托专业律师积极应对,并真实、准确地披露细心,积极配合发审委审核。同样,若遭遇著作权纠纷、专利权纠纷等知识产权问题,应聘请专业律师团队尽早制定解决方案:IPO期是一个公司面对诉讼的“脆弱期”诉讼策略不能千篇一律地滥用“虎狼药”。而以效率优先为主导制定最有利于公司的诉讼策略,或积极向法院申请加速审理,或努力挑战控方权利基础,总之应大大减少此类案件审理时间以确保IPO的阶段性目标。

总之,企业在IPO进程中,应当对自身的知识产权风险予以足够重视,做好事前的知识产权尽职调查工作与事后的积极应对措施,意识上不轻视、行动上有战略,做到真正的未雨绸缪。有了真正安全的IP资产,上市进程才会“O”了。

注:感谢实习生张斯玮对本文的贡献。