El tema de las exclusiones a la patentabilidad es uno de los que más polémica suscita en el ámbito de las patentes. Ello es así porque en la determinación de lo que puede ser o no patentado intervienen a menudo consideraciones que no son jurídicas ni técnicas sino más bien políticas, o incluso éticas o morales. A ello se le añade, además, que no siempre el texto de la disposición que las contiene es lo suficientemente claro, dando lugar a dudas interpretativas que de tanto en tanto reavivan esa polémica.A veces, como en este caso, las dudas interpretativas no resultan tanto de la falta de claridad del redactado original como de su interpretación a la luz del avance científico.

En particular, el art. 53(b) CPE excluye de patentabilidad a las “variedades vegetales o razas animales así como a los procedimientos esencialmente biológicos de vegetales o animales …”. Como la Alta Cámara de Recursos de la EPO observó en sus decisiones Tomatoes II (G0002/12) y Broccoli II (G0002/13), de 25 de marzo de 2015, el texto de esta disposición literalmente limita la exclusión de patentabilidad a los procedimientos esencialmente biológicos de vegetales, pero no a los vegetales (que no sean variedades vegetales de las definidas en el art. 1.vi del Convenio UPOV) resultantes de los mismos. En consecuencia, se concedió finalmente una patente sobre un determinado tipo de tomate (con bajo contenido de agua, patente EP1211926) y también de brócoli (EP1069819), y ello a pesar de que su producción resultase de procedimientos esencialmente biológicos (cruce y selección).

Estas dos decisiones suscitaron enorme revuelo y, aunque la EPO sostuvo en su momento que su criterio era compatible con el art. 4 de la Directiva 98/44/EC sobre invenciones biotecnológicas, dicha compatibilidad fue rechazada por la Comisión, que en una Nota publicada en Noviembre del año pasado (2016/C 411/03) concluía que la intención del legislador comunitario era excluir de patente no sólo los procedimientos esencialmente biológicos de producción de plantas o animales sino también los resultados de los mismos.

Pues bien, el pasado mes de junio la EPO anunció el cambio de las Reglas 27 y 28 de los reglamentos de implementación de la Parte II del Convenio de la Patente Europea. Tales cambios van dirigidos, con efectos desde el 1 de julio, a excluir de patentabilidad a los animales o plantas obtenidos exclusivamente por procedimientos esencialmente biológicos. De esta forma se armoniza la práctica de la EPO con el criterio de la Comisión Europea. Ello sin perjuicio de que, sujeta la Directiva 98/44/EC a la revisión jurisdiccional del TJUE, la interpretación de este último pueda llegado el caso reabrir nuevamente este tema.