A partir de la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio suscrito el 05 de agosto 2004 por la República Dominicana, los Estados Unidos de América y otras naciones centroamericanas (en adelante “DR-CAFTA”, por sus siglas en Inglés Dominican Republic and Central America Free Trade Agreement), ratificado por el Congreso Nacional mediante resolución número 357-05, de fecha 09 de septiembre 2005, un nuevo régimen legal aplica a los contratos de concesión entre concesionarios dominicanos y concedentes estadounidenses.

Este nuevo régimen legal transforma radicalmente el marco regulatorio de la relación concedente – concesionario previsto en la Ley No. 173 sobre Agentes Importadores de Mercaderías y Productos, de fecha 06 de abril 1966 y sus modificaciones, que había regido dicha relación hasta la entrada en vigor de: a) el DR-CAFTA, en fecha 01 de marzo 2007, y b) la Ley No. 424-06 para la implementación de dicho tratado, promulgada en fecha 20 de noviembre 2006, modificada por la Ley No. 493-06, del 22 de diciembre 2006.

Desde sus orígenes, la Ley 173 tuvo la finalidad de otorgar seguridad jurídica al concesionario dominicano frente a la posibilidad de que una vez posicionada en el mercado local la imagen, marcas, productos y servicios del concedente extranjero, éste decidiera terminar unilateralmente el contrato y explotar en territorio nacional la distribución de sus productos y servicios, por sí mismo o a través de terceros, en detrimento del concesionario dominicano y desconociendo sus derechos adquiridos.

Este sistema de protección legal del concesionario dominicano estaba basado fundamentalmente en: 1º la obligación del concedente extranjero de indemnizar al concesionario dominicano, siguiendo una fórmula compensatoria consagrada en el artículo 3 de la Ley 173, aplicable en caso de una terminación del contrato de forma unilateral o negativa de renovarlo, en ambos casos sin justa causa; y 2º la inaplicabilidad de las cláusulas que limitaban “convencionalmente” el período de vigencia del contrato de concesión, asimilándolos a “convenios por tiempo indefinido” (Art. 2 Ley 173). Tales mecanismos y otros aspectos de la señalada Ley fueron revestidos, además, de un carácter de orden público (Art. 8 Ley 173), lo que imponía a los jueces dominicanos la obligación de aplicar la Ley 173, aun si el concesionario dominicano había renunciado a sus beneficios en el contrato.

Con la implementación y entrada en vigor del DR-CAFTA, en el caso específico de concedentes estadounidenses, el carácter de orden público de la Ley 173 ha sido derogado, convirtiéndose en tan sólo una norma de aplicación parcial y supletoria, si así lo convienen expresamente las partes contratantes (concedente-concesionario).

El DR-CAFTA utiliza el término “contratos cubiertos” (en adelante “contrato de concesión RD/USA”) para referirse a “un contrato de concesión (…) del cual forme parte un proveedor de mercancías y servicios de los Estados Unidos o cualquier empresa controlada por dicho proveedor.”[1] Según la nueva regulación, el principio general es que la República Dominicana no aplicará la Ley 173 a ningún contrato RD/USA que haya sido firmado después de la fecha de entrada en vigor del DR-CAFTA, salvo pacto expreso de las partes contratantes de acogerse al régimen de dicha ley[2]. Incluso, en caso de que la Ley 173 aplicare, por decisión expresa de los contratantes, quedaría excluido el régimen indemnizatorio que prevé, el cual, junto a su carácter de orden público, constituyen la esencia de la misma.

La derogación del carácter de orden público de la Ley 173 respecto a los contratos de concesión RD/USA no está basada en una previsión única y específica de la nueva regulación, sino que se deriva del conjunto de previsiones que consagran: a) el DR-CAFTA, en el Capítulo 11 sobre Comercio Transfronterizo de Servicios, anexo 11.13 sobre Compromisos Específicos, sección B: República Dominicana, párrafos 1-5, y b) la Ley 424-06 para la implementación de dicho tratado, en sus artículos 67-71.

En este nuevo escenario, la Ley 173 no es ya aplicable a los contratos de concesión RD/USA suscritos con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del DR-CAFTA (01/03/07), salvo cuando las partes contratantes expresamente estipulen en el contrato que desean someterse al régimen de la Ley 173. Según las previsiones del anexo 11.13 sección B párrafo 1 literales (a) – (g) del Tratado, refrendadas por el artículo 68 y párrafo de la Ley 424-06, tales contratos estarán sujetos a las disposiciones siguientes:

  1. Serán aplicables los principios del Código Civil de la República Dominicana. Es decir, que estarán sujetos a las disposiciones del Título III del Código Civil, intitulado “De los contratos y de las obligaciones convencionales en general”, las cuales tendrán carácter supletorio para normar los aspectos relativos a la interpretación, alcance y naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes, cuando no hayan sido explícitamente definidas en el contrato.
  2. El vínculo contractual entre concedente–concesionario es tratado como una relación contractual ordinaria, basada en el principio de autonomía de la voluntad (Art. 1134 del Código Civil). Su normativa legal y, consecuentemente, su tratamiento por parte de los organismos jurisdiccionales, está desprovista del carácter de orden público que imponía la Ley 173. Esto implica que los términos y condiciones bajo los cuales las partes decidan establecer su relación, quedan a la entera libertad y discreción de ellas mismas. Si surgiere algún conflicto que deba ser dirimido por un organismo jurisdiccional o arbitral, las convenciones pactadas en el contrato de concesión prevalecen y se imponen a dichos organismos, quedando limitada al mínimo la capacidad de éstos para intervenir en la relación contractual de las partes.
  3. El concedente y el concesionario pueden convenir libremente un término de vigencia específico para su relación contractual, a vencimiento del cual quedan en libertad de no renovar el contrato de concesión. Cuando llegado el término de vencimiento acordado, alguna de ellas se rehúse a renovar el contrato, la terminación en estas circunstancias se considera basada en una justa causa. Por tanto, la parte que ejerza la terminación unilateral en esas circunstancias (llegada del término) no comprometerá, en principio, su responsabilidad civil por el sólo hecho de la terminación o su negativa a renovar el contrato. Inclusive, en aquellos casos en que el contrato no contenga un período de vigencia específico, se reputa terminación basada en “justa causa” el que una cualquiera de las partes notifique a la otra un “aviso de terminación” con seis meses de antelación. Obviamente, este no excluye la posibilidad de demandar resarcimiento judicial contra la parte que ejerza la terminación cuando existan causas generadoras de responsabilidad civil contractual, de acuerdo a los principios generales que rigen la misma.
  4. No obstante a que la nueva regulación del DR-CAFTA y la Ley 424-06 consagran la posibilidad de las partes de poner término a su relación contractual, ya sea mediante la estipulación de un término de vigencia específico, o bien mediante un aviso previo de terminación notificado con seis meses de anticipación, esto “no impedirá que las partes exijan indemnización, cuando proceda, en la forma, manera y monto acordados en el contrato”.[3] De esta previsión del Tratado se infiere que las partes pueden acordar en el contrato alguna fórmula de compensación indemnizatoria (cláusula penal) aplicable en caso de que la terminación se produzca en violación a lo estipulado en el contrato. Sin embargo, esto tiene dos limitantes, a saber: “…un proveedor de mercancías o servicios no está obligado a pagar daños o indemnización por terminar un contrato por una justa causa o por permitir que dicho contrato expire sin renovación por una justa causa.” [4]
  5. En caso de producirse la terminación de un contrato de concesión RD/USA firmado con posterioridad al DR-CAFTA, las siguientes disposiciones serán aplicables: “(i) si el contrato contiene una disposición relativa a indemnización, incluyendo la no indemnización, este aspecto de la relación contractual estará gobernado por lo que haya sido acordado en el contrato de concesión; (ii) si el contrato cubierto no tuviese dicha disposición, cualquier indemnización se basará en los daños económicos reales y no en una fórmula compensatoria estatutaria (como la prevista en el artículo 3 de la Ley 173); (iii) el concedente honrará las garantías pendientes; y (iv) el concedente compensará al distribuidor por el valor de cualquier inventario que el distribuidor no pueda vender en razón de la terminación o de la decisión de no renovar el contrato. El valor del inventario incluirá cualquier derecho arancelario, recargo, gastos de transporte, costos de movimientos internos, y costos de llevar inventario pagados por el distribuidor.”[5]
  6. Las partes tienen la facultad de acudir a un procedimiento de arbitraje vinculante para resolver las disputas que surjan entre ellas. Tienen, además, la libertad de escoger, a su entera discreción, y establecer en el contrato los mecanismos y foros a los que desean acogerse en caso de conflictos. Esto abre la posibilidad de que las partes puedan atribuir competencia a organismos extranjeros para dirimir las disputas que se susciten entre ellas.
  7. Respecto a los derechos de exclusividad que puede conferir el concedente estadounidense a su concesionario dominicano, el Tratado establece que “se interpretará que un contrato establece la exclusividad de una distribución solamente en la medida en que los términos del contrato explícitamente declaren que el distribuidor tiene derechos de exclusividad para distribuir un producto o servicio.”[6]

Las previsiones señaladas precedentemente constituyen el Derecho aplicable en la actualidad a los contratos de concesión que se formalicen entre concedentes estadounidenses y concesionarios dominicanos. No obstante, al no tener un carácter de orden público, las partes pueden renunciar al beneficio de las mismas en el documento que sustente su relación contractual.