El Tribunal Supremo avala la definición de mercado mayorista de terminación de llamadas, entendiendo que los mercados mayoristas de terminación de llamadas de cada operador deben considerarse como mercados de producto separados. Dado que cada operador ostenta el 100% de la cuota de mercado de las llamadas que terminan en las redes que él gestiona, todas las concentraciones que impliquen la adquisición de un operador móvil se deberán notificar ante la CNMC.

El pasado 31 de octubre, el Tribunal Supremo inadmitió, mediante auto, el recurso de casación interpuesto por France Telecom España, S.A.U. (“Orange”) contra la Sentencia de la Audiencia Nacional que confirmaba la sanción de 61.000 Euros que le impuso, en 2013, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”) en el expediente SNC/0028/13, ORANGE, porimplementar una operación antes de su autorización. En particular, el asunto se refería a la adquisición de KPN Spain, S.L.U. (“SYMIO”) por parte de Orange.

Como es sabido, la Ley 15/2007, de 15 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”) establece un sistema de control de las concentraciones que impone la obligación de notificar a la CNMC, entre otras, las concentraciones en las que se adquiera o se incremente un 30% de cuota de mercado en alguno de los mercados que se vean afectados por la operación (el denominado umbral de cuota de mercado). Ejecutar una concentración sin notificar la operación o sin esperar a su autorización por la CNMC supone una infracción grave de la LDC que puede ser castigada con una multa de hasta el 5% del volumen de negocios de la empresa adquirente.

Volviendo al asunto comentado, uno de los mercados que se ven afectados en cualquier operación de compañías móviles es el mercado mayorista de terminación de llamadas. En éste, los diferentes operadores ofrecen al resto de operadores (tanto fijos como móviles) la posibilidad de completar en su red las llamadas telefónicas realizadas por los clientes de estos últimos y que tienen como destino a un abonado conectado a la red del primero.

En la sentencia de instancia recurrida por Orange, la Audiencia Nacional daba la razón a la CNMC y entendía que los mercados mayoristas de terminación de llamadas de cada operador deben considerarse como mercados de producto separados, en línea con determinados informes emitidos por la extinta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (“CMT”) y por alguna resolución de las autoridades de competencia. De acuerdo con esa definición, cada operador ostentaría el 100% de la cuota de mercado de las llamadas que terminan en las redes que él gestiona, lo que afectaría a todos los operadores que tienen control sobre la terminación de las llamadas en sus líneas. Esto incluye tanto a los Operadores Móviles con Red (“OMR”) –aquellos que cuentan con sus propias redes (Orange, Vodafone o Telefónica) –, como a los Operadores Móviles Virtuales Completos (OMV) –los que, a pesar de no disponer de sus propias redes, han suscrito acuerdos de acceso y originación de llamadas con un OMR y disponen de elementos de red y recursos de numeración que les permiten prestar sus servicios finales (Digimobil o Lycamobile)–.

En consecuencia, la Audiencia Nacional consideró que, efectivamente, Orange debió notificar a la CNMC la adquisición de SYMIO, con la que estaba adquiriendo el 100% de cuota del mercado mayorista de terminación de llamadas en la red de ésta, confirmando la sanción impuesta. Esta interpretación implica que todas las operaciones de concentración en las que se adquiera un OMR o un OMV completo deberán ser notificadas a la CNMC, pues siempre se superará el umbral de cuota de mercado.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha inadmitido el recurso presentado por Orange sobre la base de ausencia de interés casacional, en la medida en que entiende que Orange no podía albergar “dudas razonables” sobre la definición de mercado relevante al existir muchos precedentes europeos y españoles que lo definían de esta forma, incluso alguno en el que la propia Orange era parte interesada.

Lo paradigmático de esta argumentación es que el único precedente español en el que la autoridad de competencia había definido, como mercado separado, el mercado mayorista de terminación de llamadas de cada operador (Expediente S/0248/10 Mensajes Cortos) y en el que también era parte Orange, fue anulado por la Audiencia Nacional en septiembre de 2017, de forma previa a la inadmisión del recurso de casación de Orange en el asunto aquí analizado.

Así, en su sentencia de septiembre de 2017 (SAN 3564/2017) la Audiencia Nacional consideró que, para definir el mercado mayorista de terminación de llamadas, las autoridades de competencia no podían remitirse en bloque a los informes emitidos por la CMT, sino que era necesario un desarrollo mayor. Este procedimiento supuso la anulación de una multa de 29,95 millones de Euros que la CNMC había impuesto a Orange en diciembre de 2013 por un supuesto abuso de posición de dominio.

En consecuencia, aun cuando la sanción impuesta a Orange por ejecutar la adquisición de SYMIO de forma previa a la autorización de la CNMC ya es firme, cabe albergar dudas razonables sobre la definición de mercado relevante, que llevaría a tener que notificar todas las concentraciones en las que se adquiera un OMR o un OMV completo.