依据《专利审查指南》,在外观设计的专利性审查中,不管是依据2009年修改的《专利法》判断外观设计是否相同、实质相同或者“具有明显区别”还是依据2009年之前的《专利法》判断外观设计相同或者相近似,都应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。

以“一般消费者”的知识水平和认知能力进行外观设计确权判断在最高法院的(2010)行提字第3号(以下称“本田案”)行政判决书中得到了确认[1]

在本田案中,最高法院再审认为:“一般消费者的特点是,对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解,对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力,但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。所谓“常识性的了解”,是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力,但并非局限于基础性、简单性的了解。”该评述与《审查指南》的规定是一致的。

但是对“一般消费者”的认定如果仅停留在这个层次的话,尚不足以准确地界定外观设计的判断主体,从而建立一个清晰的判断标准。本田案中确定CRV汽车的“一般消费者”时至少应考虑以下几点:

1、判断“一般消费者”的时间点

通常认为,在外观设计的专利性判断中,应该以申请日之时的“一般消费者”的知识水平和认知能力来判断。虽然进行专利性判断的时间距申请日最多不超过10年。但是,相对于中国的迅猛发展速度来说,不到10年时间内发生的变化是非常巨大的。

本田外观设计专利申请日是2001年5月30日,到2010年最高法院开庭审理之时已经过去了9年多的时间。这9年间,中国从基本上只有两种SUV(所占乘用车比重不到2%)、汽车保有量很小发展到2010年时市场上有30多种SUV(占乘用车比重达到9.6%左右)、汽车保有量相对较高[2]。与2010年相比,在2001年,汽车的“一般消费者”的知识水平和认知能力是非常低的。

2、判断一般消费者的地域差异

中国疆域辽阔,城乡差异巨大。在农村的所谓“一般消费者”和在城市的所谓“一般消费者”对汽车的了解的差异是巨大的。尽管随着互联网的发展、人员的流动,这种差异在缩小。但是,在2001年的时候,这种差异还是很大的。

在本田案中,法院似乎也没有考虑这种差异。考虑到专利法促进技术进步和保护创新的功能,以代表了较高水平的城市的“一般消费者”作为判断主体是比较合理的。

3、汽车的“一般消费者”还是SUV的“一般消费者”?

如果在本案中判断外观设计相近似的主体是汽车的“一般消费者”,那么该“一般消费者”只是对“汽车”这类产品具有一个常识性的了解。但是,如果将本案中的“一般消费者”定义为SUV的一般消费者,那么该“一般消费者”不仅具有汽车的“一般消费者”的知识水平和认知能力,而且还对SUV这类汽车具有相当程度的知识水平和认知能力。

在本案中究竟应当适用汽车的“一般消费者”还是SUV的“一般消费者”取决于例如2001年时中国汽车市场的发展状况、专利法的立法宗旨等多种因素。

总之,一般消费者的认定是一个事实判断的过程,需要当事人举证和法院调查清楚。在本田案中,法院没有阐述上述三点的影响,所以很难对涉案专利产品的“一般消费者”的知识水平和认知能力做出清晰的界定。我们期待着在今后的外观设计专利确权案件中,法院能够在“一般消费者”的认定上更加具体、明确。