Paris, le 16 août 2018 – La Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la « protection du secret des affaires » a été publiée au Journal Officiel n°0174 le 31 juillet 2018.

Cette Loi transcrit en Droit National la Directive 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur « la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite ».

Pour mémoire, saisi par des opposants voyant dans ce texte un outil de censure et une limitation du droit d’alerte, le Conseil Constitutionnel a déclaré le texte conforme par décision du 26 juillet 2018.

Rappelons que la Directive européenne 2016/943 a pour objectif « d’harmoniser les règles nationales en matière de protection de secret d’affaires » et de « renforcer la protection des entreprises innovantes vis-à-vis de pratiques malhonnêtes trouvant leur origine à l’intérieur ou en dehors de l’Union, et qui visent l’appropriation illicite de secrets d’affaires, tels que le vol, la copie non autorisée, l’espionnage économique ou le nonrespect d’exigences de confidentialité ».

Définition

La Loi 2018-670 donne en premier lieu une définition des informations concernées par le secret des affaires, triplement caractérisée : les informations doivent 1) avoir un caractère secret c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas être connues ou être aisément accessibles, 2) avoir une valeur commerciale et 3) avoir fait l’objet de mesures raisonnables prises par le détenteur légitime pour conserver le secret.

Actes licites

La Loi 2018-670 définit une série d’actes licites.« Une découverte ou une création indépendante », ainsi que « l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret », constituent des modes d’obtention licites d’un secret des affaires.

Actes illicites

La Loi 2018-670 prévoit ensuite une série d’actes illicites.

a) Accès non autorisé et comportement déloyal

« L’obtention d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte :

1°) d’un accès non autorisé à tout document, objet, matériaux, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments, ainsi que

2°) de tout autre comportement considéré, compte-tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale ».

b) Violation d’une obligation

Est également considéré illicite, « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».

c) Exploitation d’un produit lié à une atteinte au secret des affaires 

La loi ne cantonne pas le périmètre des actes illicites à l’obtention ou la communication d’informations. Elle étend le champ des actes illicites à l’exploitation « de tout produit résultant de manière significative d’une atteinte au secret des affaires » lorsque la personne qui exerce ces activités savait ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite.

d) Obtention d’une information provenant d’une personne non légitime

L’obtention d’un secret des affaires est aussi considérée comme illicite, lorsque le secret est obtenu directement ou indirectement d’une personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite.

Dérogations et mesures complémentaires

La Loi 2018-670 fixe ensuite des dérogations ou exceptions autorisant une divulgation, notamment afin d’assurer la liberté d’expression, de communication et d’information6 . La Loi établit enfin des mesures pour empêcher ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, des mesures de publicité, ainsi que des mesures destinées à assurer la confidentialité au cours de procédures judiciaires.

Au vu de la définition donnée dans la loi n°2018-670, il importe plus encore que par le passé, de mettre en place des mesures de protection identifiant les informations sensibles d’une entreprise, limitant leur accès et contrôlant la communication de ces informations sensibles, pour permettre de qualifier une information de « secret des affaires » et lui permettre de bénéficier des mesures de protection établies par la Loi n° 2018-670.

Une identification claire des informations correspondant à un secret des affaires peut s’avérer utile à son détenteur, par exemple et notamment pour refuser une saisie des pièces correspondantes dans le cas d’une saisie contrefaçon diligentée par un tiers ou à tout le moins exiger une mise sous scellés de ces pièces. Inversement les experts opérant une saisie contrefaçon devront sans doute être attentifs à tous marquages identifiant une information labellisée « secret des affaires » par le saisi.

Un dernier point mérite attention. La Directive 2016/943 prévoyait que la durée du délai de prescription pour agir contre un acte illicite ne devait pas excéder six ans. La Loi n° 2018- 670 fixe cette durée de prescription à cinq ans à compter des faits qui en sont la cause.