La nueva Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPD) ha aprovechado la necesaria adaptación al Reglamento comunitario sobre Protección de Datos para ​incluir nuevos derechos laborales relacionados con el ámbito digital, entre ellos, el derecho a la desconexión digital o el derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.

La LOPD entró en vigor el pasado 7 de diciembre de 2018 y no incluye ninguna disposición transitoria sobre la fecha de aplicación de los mismos. En consecuencia, las previsiones legales sobre derechos digitales serían técnicamente exigibles desde la fecha de entrada en vigor. En todo caso, resulta razonable que se acepte una aplicación progresiva de derechos novedosos como el derecho a la desconexión digital.

A continuación repasamos las principales novedades de la norma:

Se regulan los sistemas de información de denuncias internas

La LOPD establece algunos criterios para la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales puedan ponerse en conocimiento de la empresa, incluso anónimamente, actos o conductas que pudieran contravenir las normas aplicables a la empresa.

Si bien estos sistemas de denuncias no son de implantación obligatoria, podrían ser determinantes para la exención de responsabilidades. En caso de implantarse, los trabajadores y terceros (clientes, proveedores, etc.) deben ser informados de su existencia.

Como regla general, el acceso a los datos contenidos en estos sistemas de información estará limitado exclusivamente a quienes ejerzan las funciones de control interno y compliance, o a los encargados del tratamiento específicamente designados. De modo excepcional, se admite el acceso por terceros cuando sea necesario para adoptar medidas disciplinarias o tramitar los procedimientos judiciales pertinentes. El acceso por el personal de recursos humanos está especialmente restringido, ya que sólo se permite cuando pueda proceder la adopción de medidas disciplinarias contra un trabajador. La parquedad de la norma aconseja extremar las precauciones en este punto, analizando particularmente cada caso antes de acceder a los datos.

Se deben adoptar medidas para preservar la identidad y garantizar la confidencialidad de los datos de las personas afectadas por la información suministrada, incluyendo los del denunciante, y sólo podrán conservarse el tiempo necesario para decidir sobre la procedencia de iniciar una investigación sobre los hechos denunciados.

En todo caso, transcurridos tres meses desde la inclusión de los datos se procederá a su supresión del sistema, salvo que resulte necesario conservarlos para evidenciar el funcionamiento del modelo de prevención de delitos en la empresa. Las denuncias a las que no se haya dado curso sólo podrán constar de forma anonimizada. Una vez superado el plazo de tres meses, los datos pueden seguir tratándose a efectos disciplinarios para investigar los hechos denunciados, aunque ya no se conservarán en el sistema de denuncias internas.

El delegado de protección de datos contará con protección laboral especial

Si el delegado de protección de datos es trabajador de la empresa, no podrá ser removido ni sancionado por desempeñar estas funciones, salvo que incurra en dolo o negligencia grave en el ejercicio de las mismas.

Sujeto a la interpretación que pueda realizarse de este precepto, es probable que su protección se asimile a la de los trabajadores designados para las funciones de prevención de riesgos laborales.

El derecho a la desconexión digital es un derecho de los trabajadores

Se reconoce a los trabajadores el derecho a la desconexión digital, garantizando el respeto al tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como a la intimidad personal y familiar. La norma señala expresamente que el derecho a la desconexión se preservará en supuestos de trabajo a distancia o en el domicilio del empleado vinculado al uso de herramientas tecnológicas.

Corresponde al empleador elaborar una política interna (aplicable a todo el personal, incluidos directivos), en la que se recojan las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación/sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas.

En la elaboración de esta política tienen presencia los representantes de los trabajadores, pues debe dárseles audiencia previa y, además, las modalidades de ejercicio del derecho han de sujetarse a lo establecido en la negociación colectiva.

A expensas de la interpretación judicial y de la Inspección de Trabajo, consideramos que la ausencia de representantes de los trabajadores no afectará a la obligatoriedad de la elaboración de la política interna sobre desconexión digital. Sí es probable que las eventuales inspecciones no resulten en la imposición de sanciones hasta que exista cierto desarrollo en la negociación colectiva o mediante notas informativas sobre las diferentes modalidades de desconexión digital admisibles, siempre que la empresa haya evidenciado una cierta voluntad por abordar esta cuestión.

Se reconoce el derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral

Se reconoce legalmente el derecho de los trabajadores a la protección de su intimidad en el uso de dispositivos digitales proporcionados por la empresa. Esta podrá acceder a los contenidos derivados de dicho uso siempre que se trate de dispositivos que ella misma ha facilitado y que la finalidad del acceso sea controlar que el empleado cumple sus obligaciones contractuales y garantizar la integridad de los propios dispositivos. Téngase en cuenta que esta previsión debe tener presente la jurisprudencia nacional y europea, que exige que se informe previamente al trabajador de la existencia de estos controles, que deben resultar idóneos, necesarios, ponderados y objetivamente justificados.

La empresa debe establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando los estándares mínimos de intimidad conforme a los usos sociales y los derechos del trabajador. Los representantes de los trabajadores participarán en la elaboración de los criterios de utilización (aunque no se exige que sean acordados) y se debe informar a los trabajadores de su existencia.

En el caso de que se autorice el uso de los dispositivos con fines personales, el acceso del empleador a su contenido requiere que se detallen previamente los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores.

De nuevo, entendemos que la ausencia de representantes legales no eximirá en modo alguno de la obligación de elaborar tales políticas.

Se compatibiliza el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de video-vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo

Se permite el uso de sistemas de video-vigilancia para controlar la actividad laboral, respetando la dignidad del trabajador, previa información expresa, clara y concisa a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia de esta medida. Nuevamente en este punto conviene recordar que la jurisprudencia europea exige, además, que la vigilancia sea idónea, necesaria, ponderada y esté objetivamente justificada.

Únicamente en el caso de comisión flagrante de acto ilícito se dará por cumplido el deber de información previa con la mera colocación de un dispositivo informativo en un lugar suficientemente visible, identificando la existencia del tratamiento de los datos obtenidos por las cámaras, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en la LOPD respecto de los datos obtenidos.

La grabación de sonidos en el centro de trabajo es más restrictiva que la de imágenes: solo cabrá en caso de que sea necesaria para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas, respetando en todo caso el principio de proporcionalidad e intervención mínima, además de las garantías previstas para la video-vigilancia.

No se permite el uso de sistemas de grabación de sonidos o video-vigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores.

Las imágenes y sonidos grabados deberán suprimirse en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo que deban conservarse para acreditar algún incumplimiento.

Se reconoce el uso de sistemas de geolocalización con respeto al derecho a la intimidad

Se permite el uso de los datos obtenidos por sistemas de geolocalización para controlar la actividad laboral, respetando la dignidad del trabajador, previa información expresa, clara y concisa a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos y de los derechos de acceso, rectificación, limitación de tratamiento y supresión.

El control ha de ejercerse dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo, lo que nos conduce, nuevamente, a que la medida cumpla con las exigencias de idoneidad, necesidad, ponderación y justificación objetiva.

Se prevé el tratamiento de los derechos digitales en la negociación colectiva

La norma prevé la mejora mediante negociación colectiva de derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos personales y salvaguarda de derechos digitales.

Régimen sancionador

La norma no prevé un régimen sancionador específico por el incumplimiento de los derechos digitales.

A la espera de una modificación de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, los posibles incumplimientos serán sancionados por la aplicación de tipos más genéricos como la vulneración del derecho a la intimidad o la transgresión de la normativa sobre tiempo de trabajo.​