2019年,美国《工程新闻纪录(ENR)》“全球最大250家国际承包商”榜单再次发布,共有75家中资会员企业上榜,创历史新高,上榜企业数量继续蝉联各国榜首。上榜的中国企业业务量以1189.67亿美元继续保持全球第一位,占比达到24.4%。中国的对外工程承包商企业再次交出了漂亮的成绩单,在除美洲以外的大陆都取得明显的增长,这不仅得益于中国政府对“一带一路”倡议的持续推动,承包商企业自身的全方位提升也功不可没。

承包商企业的成长,除工程技术以及材料设备方面的硬实力上的不断进取外,也可以由融资能力的增强和模式的创新等软实力的进步来印证。近些年来,国际工程承包项目中,业主通常会要求承包商“带资进场”,无论是进行少数股权投资,或是要求承包商自身提供或介绍、确保外部金融机构融资。我国承包商企业的主力军是国有企业,他们在取得国有银行的开发性融资或优惠贷款方面有着天然的优势,然而近些年来,政策性银行或国有大行对于承包商企业的授信要求越来越高,企业母公司的资产负债表如果“负担沉重”,那么即使提供了母公司担保,子公司也无法锁定融资。于是,承包商企业融资创新的需求和动力越发强烈,我们也有幸协助了一些境内承包商企业完成了“项目融资”模式的创新,例如采用跨境工程款保理融资,将项目项下全类型资产担保转让给银行,且无需信用保险。

不倚赖于母公司信用的项目融资模式,无疑是对承包商企业最有利的融资方式,但项目融资交易需要对项目进行全面尽调,谈判和签署多份融资文件,而项目审批往往时间有限,业主往往无法等待融资关闭而要求提前开工。在这种情况下,承包商则需要垫资进场,向业主提供延付融资,即不要求业主按EPC合同项下的工程进度逐笔支付工程款,而是允许业主延期支付,由自身垫付工程建设和采购资金。承包商其实成了业主的融资方,承担了项目融资项下银行的风险和收益。参考金融机构的信贷风险管理思路,本文旨在通过提出和解答几个问题来帮助承包商识别和控制资金风险:

一、 境外工程项目延付融资可以采用哪些担保安排?

针对不同类型的担保品并受限于不同法域项下各自的规定和限制,境外项目融资通常可采用的担保安排包括:(1)项目公司股权质押;(2)不动产(土地、房产)抵押;(3)动产(机器设备等)抵押;(4)让与担保;(5)浮动抵押/押记等。其中,让与担保并非物权法定原则下我国物权法或担保法所明确认可的担保类型,但在很多境外法域却是一种并不少见的担保安排,如英国法下的Assignment by way of security、德国法下的Sicherungsabtretung以及日本法下的Jyoto-tampo等;境外项目融资中较常见的为合同权益让与,包括商务合同(土地租赁合同、PPA等)权益让与和保险权益让与等,即由项目公司在融资过程中将与项目相关的重大合同权益让与给融资方(如提供延付融资的承包商),约定在一定触发条件下,融资方可直接取得相关合同权益。但需注意的是,让与担保在不少法域下仅被作为一种类担保(quasi-security)的合同安排,在破产清算时不能赋予债权人优先权。此外,对于项目公司在正常经营过程中存在不时需要对商品、存货设备进行买入或出售因此无法对相关担保品进行特定化的情形,浮动抵押/押记(floating mortgage/charge)往往是一个合适的选择。视当地法律的规定,当事方可以选择通过一系列担保合同对不同的担保类型进行约定,也可以通过单一的综合性担保文件(debenture)覆盖所有的担保物。

承包商在延付融资下选择担保模式的考量和银行境外贷款下的基本一致,需要了解当地法律下担保文本的要求、担保的完善手续、担保的执行程序等,通过对当地担保法律及市场惯例的调查研究,合理搭建担保结构,妥善安排和履行登记完善流程,才能保障承包商在延付融资中的权益并为后续银行项目融资铺路。

二、 如果承包商对业主或项目公司有小股权投资,如何处理作为小股东和债权人的利益冲突?

承包商对业主或项目公司的小股权投资并非必须,但通过小股权投资往往可以协助承包商锁定项目承包机会,从而取得和业主谈判的有分量的筹码,并且如果可通过参股投资以及设置相关公司治理机制获取对项目公司一定程度的控制权,也有利于提升项目的可融资性以便与银行融资进行衔接。

在此情形下,承包商作为业主或项目公司的小股东、融资方及承包商,具有多重身份,面临更为复杂的法律关系,需要从多个角度处理利益冲突。从确保延付的工程款回收的确定性以及基于该等应收账款进行融资的角度,承包商可以考虑在协议层面明确延付款项的独立性,对业主抵销权进行限制,进而降低因业主对工程质量提出索赔抵销延付安排的风险。其次,相关协议之间的契合和关联也同样重要,比如延付协议和承包合同之间需保持相关支付和延付的时点,以及开工和提供融资条件的匹配,在投资协议中可设计锁定延付协议和承包协议的核心条件,在延付协议中可设计限制大股东控制权变更等。公司治理方面,重点关注承包商作为小股东的核心权益保障,如争取董事提名任免权、重大事项(如财务决策)否决权、知情权和监督权等,防止大股东滥用权利侵害承包商作为小股东和债权人的权益。

三、 债权人间安排的风险是否可控?

在实践中,业主面临的融资方往往不只有承包商(例如在相关法域,金融机构或基金可以通过土地转租赁以及反向费用(reverse-premium)的形式,为项目公司提供长期的融资,融资期限甚至覆盖承包商提供的期限相对较短工程款延付融资)。不同融资方之间可能存在复杂的利益冲突关系,当业主提供用于担保的资产有限时,不同融资方就面临如何及以何种顺位分配担保品的问题;对于不同性质的融资方而言(如承包商和银行等金融机构),因融资目的差异,在处理业主违约或其他问题时也可能采取不同对策。但同时,不同融资方的利益在相当程度上也具有一致性,其都希望确保业主具有持续稳定的现金流,单一融资方也不会仅考虑自身而损害业主的融资能力。因此,如何安排作为债权人的各融资方之间的风险及权利义务分担并对相关担保执行措施进行控制也是各方重点关注的问题,而最直接且有效的方式是由不同融资方签署一份债权人间协议(inter-creditor agreement),约定不同债权人间是否共享同一担保资产池或单独持有不同担保物,以及担保执行时点、条件和处置所得分配等;以不同形式提供融资的债权人还可以在不同阶段约定不同的顺位,并可以进一步约定根据项目推进的阶段和提供融资比例的变化,进行顺位的调换(switch-over),从而适用于各种不同类型的融资需求。

四、 要不要债转股?

在一些项目中,可能涉及在延付融资协议中引入债转股条款(有可能基于境外业主的要求,也可能是承包商自身提出的作为提供延付融资的条件)的安排,即在项目公司无法支付到期应付的工程款时,承包商将其对项目公司债权转换为股权。但是,该种方式具有一定风险,除项目本身的经营和法律风险以及东道国风险外,还可能触发承包商在中国法项下境外投资的监管要求,即需完成发改委及商务部门境外投资方面的核准或备案以及外汇登记等监管手续。此外,相比于项目公司的债权人,承包商作为项目公司股东需要承担公司的经营和债务风险,需要考虑如何和业主分配股东间的权利义务、如何参与公司决策等。另外,该等机制的实际执行还可能触发当地有关外商投资方面的监管要求、税收风险等。因此,如果承包商希望采用或接受包含该等机制的延付融资安排,应提前安排经验丰富的境内外律师对中国及东道国有关外商投资、准入及公司治理的法律环境进行更为详尽的国别尽调,同时也要安排境外律师对目标公司的公司及债务情况做公司尽调,对海外投资风险进行事先的评估和把控。

结语

在整个延付融资过程中,承包商可能需要扮演合资项目公司的服务提供方、股东及融资方等多重角色,需要在各个阶段做好风险管理。除需要详尽的法律尽职调查外,在谈判时需要能够灵活切换谈判立场和熟悉掌握谈判策略。因此,承包商如有意就项目进行延付融资,应尽早引入经验丰富的律师团队,协助完成项目的交易结构设计,不仅可协助控制项目的境内外法律风险,也可以为项目的谈判提供助力。