Genoteerd: Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden

Genoteerd JUNI 2022 NUMMER 148 Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden - Inleiding - De belangrijkste wijzigingen - De uitbreiding van de informatieplicht van de werkgever - De verplichtingen van de werkgever ten aanzien van verplichte opleidingen (en de te verwachten gevolgen voor het gebruik van het studiekostenbeding) - De beperking van het verbod op nevenwerkzaamheden - De aanpassing van de Wfw - Conclusie - Praktische aanbevelingen In deze uitgave Genoteerd 3 1. Inleiding Naar verwachting treedt op 1 augustus 2022 de Wet implementatie EU-Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (de Wtva) in werking. Zoals uit de titel volgt, dient het wetsvoorstel voor de Wtva (het Wetsvoorstel) ter implementatie van een Europese richtlijn (Richtlijn (EU) 2019/1152 – de Richtlijn).1 De Richtlijn heeft tot doel de situatie van werknemers te verbeteren door: i. transparantere en beter voorspelbare arbeidsvoorwaarden te bevorderen; en tegelijkertijd ii. te zorgen voor aanpassingsvermogen op de arbeidsmarkt.2 Met de beoogde inwerkingtreding van de Wtva zullen de verplichtingen van werkgevers op een aantal belangrijke punten worden gewijzigd. Zeker nu in het Wetsvoorstel geen overgangsrecht is opgenomen, is het van belang dat werkgevers tijdig (dat wil zeggen: vóór 1 augustus 2022) maatregelen treffen om aan de nieuwe wetgeving te voldoen. In deze versie van Genoteerd bespreken wij de belangrijkste punten uit het Wetsvoorstel.3 Waar mogelijk zijn suggesties opgenomen voor maatregelen die werkgevers kunnen treffen om aan de nieuwe regelgeving te voldoen. Wij sluiten af met een conclusie en enkele aanbevelingen voor de praktijk. 2. De belangrijkste wijzigingen Hierna bespreken wij de vier belangrijkste wijzigingen die met het Wetsvoorstel zijn beoogd. Achtereenvolgens komen aan bod: 1 Het wetsvoorstel Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden is op dit moment aanhangig bij de Eerste Kamer (zie link). Het wetsvoorstel dient ter implementatie van de Richtlijn (zie link). In Nederland is gekozen voor een zogeheten ‘zuivere’ implementatie van de Richtlijn, zodat de voorgestelde wettekst van de Wtva nauwelijks afwijkt van de tekst van de Richtlijn. 2 Kort samengevat, ziet dit op het vermogen van werknemers om zich te kunnen aanpassen aan de ‘nieuwe’ vormen van werk die de afgelopen dertig jaar zijn ontstaan (zoals bijvoorbeeld platformwerk). Nu sommige van deze nieuwe vormen van werk aanzienlijk minder voorspelbaar zijn dan traditionele arbeidsrelaties (en zo kunnen leiden tot onzekerheid omtrent de toepasselijke rechten en sociale bescherming voor de betrokken werknemers) is het van belang dat werknemers tijdig en volledig worden geïnformeerd over hun essentiële arbeidsvoorwaarden en dat zij een aantal nieuwe minimumrechten krijgen. Zo blijkt uit de considerans (overweging 4) bij de Richtlijn. 3 Volledigheidshalve, merken wij op dat in het Wetsvoorstel ook een voorstel wordt gedaan tot een beperkte wijziging van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU. Nu deze wijziging slechts voor een specifieke groep werkgevers interessant is, blijft deze beoogde wijziging hier buiten beschouwing. Heeft u specifieke vragen over dit onderwerp, dan voorziet Loyens & Loeff u uiteraard graag van advies. 4 Zo volgt uit het bestaande artikel 7:655 lid 1 sub b BW. i. de uitbreiding van de informatieplicht van de werkgever; ii. de verplichtingen van de werkgever omtrent verplichte scholing (en de te verwachten gevolgen voor het gebruik van het studiekostenbeding); iii. de beperking van het verbod op nevenwerkzaamheden; en iv. de aanpassing van de Wet flexibel werken (de Wfw). 2.1 De uitbreiding van de informatieplicht van de werkgever 2.1.1 De inhoud van de voorgestelde informatieplicht Thans bepaalt artikel 7:655 Burgerlijk Wetboek (BW), onder meer, dat een werkgever een nieuwe werknemer binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden moet informeren over de plaats (of plaatsen) waar de arbeid moet worden verricht.4 Met het Wetsvoorstel wordt de informatieplicht aanzienlijk uitgebreid. Dat lichten wij hieronder nader toe. 2.1.1.1 Informatie die binnen een week moet worden verstrekt Op basis van het Wetsvoorstel zullen werkgevers niet alleen meer informatie moeten verstrekken, zij zullen (een deel van) die informatie ook beduidend eerder moeten verstrekken. Zo wordt voorgesteld dat werkgevers werknemers binnen één week na aanvang van de arbeidsovereenkomst schriftelijk moeten informeren over: i. indien toepasselijk: de duur (danwel einddatum) van de arbeidsovereenkomst; ii. indien toepasselijk: de duur en voorwaarden van de proeftijd; iii. de gebruikelijke werkplek(ken) of – indien toepasselijk – het feit dat de werknemer vrij is zijn/haar eigen werkplek te bepalen; 4 iv. het startsalaris, de salariscomponenten5 en de wijze en het tijdstip van uitbetaling van het salaris; en v. de normale werk- en rusttijden alsmede de regelingen (en het salaris) voor overwerk.6 2.1.1.2 Informatie die binnen een maand moet worden verstrekt Voor het verstrekken van andersoortige informatie wordt werkgevers iets meer tijd gegund. Vanaf de inwerkingtreding van de Wtva zullen werkgevers nieuwe werknemers binnen één maand na de aanvang van de arbeidsovereenkomst schriftelijk, onder meer7 , moeten informeren over: i. de aanspraak op betaald verlof; ii. het scholingsbeleid; en iii. de toepasselijke procedures bij eventueel ontslag (waaronder ook de opzegtermijnen).8 Op de drie bovengenoemde punten blinkt het Wetsvoorstel (nog) niet uit in duidelijkheid. Daarom zullen wij hierna beknopt toelichten op welke wijze werkgevers ten aanzien van deze punten, naar ons idee, aan hun informatieplicht kunnen voldoen. i. De aanspraak op betaald verlof Naar huidig recht moeten werknemers (alleen) worden geïnformeerd over hun aanspraak op vakantie.9 Deze informatieplicht zal worden uitgebreid. Werkgevers zullen straks informatie moeten verstrekken over de aanspraak op alle vormen van betaald verlof. Het gaat daarbij om verlof dat door werkgevers is geboden en kan worden genoten tegen behoud 5 Onder salariscomponenten (punt iii.) vallen alle afzonderlijke bestanddelen van het salaris (zoals bijdragen in geld of natura, betalingen van overuren, bonussen en andere rechten die de werknemer in het kader van zijn werk rechtstreeks of indirect ontvangt). Daartoe zouden werkgevers in de salarisclausule van hun arbeidsovereenkomsten bijvoorbeeld een opsomming kunnen opnemen van de bestanddelen waaruit het salaris van de werknemer (bij aanvang van het dienstverband) zal bestaan. 6 Deze punten volgens achtereenvolgens uit artikel 7:655 lid 1 sub e BW (aangepaste formulering bestaand artikel: hierna aangepaste formulering), artikel 7:655 lid 1 sub q BW (nieuw), artikel 7:655 lid 1 sub b BW (aangepaste formulering), artikel 7:655 lid 1 sub h BW (aangepaste formulering) respectievelijk artikel 7:655 lid 1 sub i BW (aangepaste formulering). 7 Wij merken op dat werkgevers hun werknemers ook binnen één maand na aanvang van de arbeidsovereenkomst zullen moeten informeren over (i) de identiteit van de inlenende onderneming (in het geval van een uitzendovereenkomst) en voor zover de werkgever hiervoor verantwoordelijk is (artikel 7:655 lid 1 sub p BW (nieuw)) en (ii) de identiteit van de socialezekerheidsinstellingen die de sociale bijdragen in het kader van de arbeidsrelatie ontvangen en bescherming op het gebied van sociale zekerheid aangeboden door de werkgever (artikel 7:655 lid 1 sub s BW (nieuw)). Voor werkgevers die een werknemer voor langer dan vier aaneengesloten weken arbeid in het buitenland laten verrichten, wijzen wij bovendien op de voorgestelde uitbreiding van de informatieplicht ex artikel 7:655 lid 1 sub k BW. Voorgenoemde punten zullen wij hier niet nader bespreken, nu de praktische implicatie daarvan vooralsnog relatief beperkt lijkt. 8 Dit volgt achtereenvolgens uit artikel 7:655 lid 1 sub f BW (aangepaste formulering), artikel 7:655 lid 1 sub r BW (nieuw) respectievelijk artikel 7:655 lid 1 sub g BW (nieuw). 9 Zie de huidige formulering van artikel 7:655 lid 1 sub f BW. 10 Kamerstukken II 2020/21, 35962, nr. 3, p. 15 (MvT). 11 Let wel, een algemene verwijzing naar de gehele cao zal niet volstaan. van het volle loon. Te denken valt bijvoorbeeld aan calamiteitenverlof, zwangerschapsverlof en ouderschapsverlof (mits door de werkgever aangevuld tot 100%).10 Voor zover verlof niet kan worden genoten tegen behoud van het volle loon, behoeft de werkgever daarover – strikt genomen – geen informatie te verstrekken. Vanuit praktisch oogpunt lijkt een dergelijke bredere informatieverstrekking echter een kleine moeite. Werkgevers kunnen daarom overwegen hun werknemers – onverplicht – direct te informeren over alle vormen van verlof (of die nu voortvloeien uit de Wet arbeid en zorg (Wazo), de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao) de arbeidsovereenkomst en/of het personeelshandboek). Naleving van deze informatieplicht zou in de praktijk als volgt kunnen worden vormgegeven: - De meest eenvoudige wijze om de werknemer te informeren is door vermelding in de schriftelijke arbeidsovereenkomst. - Is de aanspraak op verlof geregeld in een toepasselijke cao of een personeelshandboek? Dan kan in de arbeidsovereenkomst worden volstaan met een verwijzing naar de specifieke bepaling in de cao danwel het personeelshandboek.11 - Zijn niet alle vormen van betaald verlof op die wijze geregeld? Of is überhaupt geen sprake van een cao of personeelshandboek? Dan zouden werkgevers in hun standaard arbeidsovereenkomst de volgende verwijzing naar de Wazo kunnen opnemen: Genoteerd 5 “In aanvulling op de aanspraak op vakantiedagen kan de werknemer (onder voorwaarden) aanspraak maken op betaald verlof. Een overzicht van de vormen van betaald verlof en de wijze van berekening daarvan is opgenomen in de Wet arbeid en zorg die kan worden geraadpleegd via Wet arbeid en zorg (overheid.nl). Een praktische uitleg van de vormen van betaald verlof en de wijze waarop dat verlof kan worden aangevraagd is ook terug te vinden op de website van het UWV en de website van de Rijksoverheid.” Wij merken daarbij wel op dat de Wazo niet voor iedereen even gemakkelijk leest. Het geniet daarom de voorkeur om werknemers – in aanvulling op de verwijzing naar de Wazo – enige uitleg te verschaffen (bijvoorbeeld via een personeelshandboek of informatiememorandum), zodat de aanspraak op betaald verlof voor iedere werknemer duidelijk is. ii. Het scholingsbeleid De werknemer zal moeten worden geïnformeerd over het scholingsbeleid van de werkgever. De toelichting bij het Wetsvoorstel op het begrip ‘scholingsbeleid’ is vrij beknopt. In ieder geval heeft de wetgever uitdrukkelijk benoemd dat werknemers moeten worden geïnformeerd over het aantal dagen dat hen ter beschikking wordt gesteld om scholing te volgen.12 Naar onze inschatting kan verder worden gedacht aan het verstrekken van informatie over de mogelijkheden met betrekking tot door de werkgever gefaciliteerde scholing en de voorwaarden op basis waarvan werknemers aan die scholing mogen deelnemen. Indien de werkgever deze punten al duidelijk heeft opgenomen in een schriftelijk scholingsbeleid, dan kan in de arbeidsovereenkomst worden volstaan met een verwijzing naar de relevante bepalingen uit dat beleid. iii. De toepasselijke procedures bij eventueel ontslag Op basis van (de toelichting bij) het Wetsvoorstel wordt niet direct duidelijk wat precies moet worden verstaan onder de toepasselijke procedures bij eventueel ontslag. In ieder geval geldt dat de werkgever de werknemer moet informeren over de opzegtermijn en de vereisten voor eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook blijkt uit de toelichting dat werknemers moeten worden geïnformeerd over de 12 Kamerstukken II 2020/21, 35962, nr. 3, p. 17 (MvT). 13 Kamerstukken II 2020/21, 35962, nr. 3, p. 15 (MvT). 14 Zo volgt uit artikel 7:655 lid 1 sub i BW (nieuw). 15 Zo volgt uit het voorgestelde artikel 7:655 lid 1 sub i BW (nieuw) in samenhang met artikel 7:628b lid 3 BW (nieuw) en artikel 7:628a lid 9 BW. beroepstermijn in geval van ontslag op staande voet.13 Regels die in de toelichting niet letterlijk zijn genoemd, maar die wat ons betreft wel voor de hand liggen, zijn bijvoorbeeld bijzondere regels van procesrecht bij hoger beroep en cassatie in arbeidsrechtzaken en de voor de werknemer relevante verval- en bedenktermijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vooralsnog is niet geheel duidelijk op welke wijze werkgevers aan deze informatieplicht kunnen voldoen. Zou bijvoorbeeld kunnen worden volstaan met een algemene verwijzing naar de regels in het BW? Net als bij de aanspraak op betaald verlof, verwachten wij dat een algemene verwijzing lang niet iedere werknemer voldoende duidelijkheid zal geven. Het lijkt daarom verstandig de procedurele regels rond ontslag ook op andere wijze toe te lichten. Wij denken daarbij aan een beknopt informatiememorandum dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer wordt verstrekt en (eventueel aanvullend) op het intranet wordt gepubliceerd. 2.1.1.3 Verdere uitbreiding informatieplicht bij geheel of grotendeels onvoorspelbaar arbeidspatroon Indien de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht voor de werknemer geheel of grotendeels (concreet: voor meer dan 50% van de arbeidsduur) onvoorspelbaar zijn, geldt een nog uitgebreidere informatieplicht voor de werkgever.14 Met een onvoorspelbaar arbeidspatroon wordt gedoeld op een situatie waarin de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht onvoorspelbaar zijn en deze tijdstippen bovendien in overwegende mate (direct danwel indirect) door de werkgever worden bepaald (dat is bijvoorbeeld het geval bij oproepkrachten). In dergelijke gevallen zal de werkgever de werknemer moeten informeren over: (i) het feit dat de arbeidstijd variabel is, (ii) het aantal gewaarborgde betaalde uren, (iii) het loon voor arbeid die boven op de gewaarborgde uren wordt verricht, (iv) de referentieuren en -dagen waarop de werknemer kan worden verplicht om te werken en (v) de minimale oproepingstermijn waarop de werknemer recht heeft vóór de aanvang van een werkopdracht en, in voorkomend geval, de annuleringstermijn voor reeds gedane oproepen die de werkgever in acht moet nemen.15 6 2.1.2 Overige aandachtspunten informatieplicht i. Wijze van informatieverstrekking In het Wetsvoorstel is opgenomen dat de informatie op zodanige wijze moet worden verstrekt dat deze door de werknemer kan worden opgeslagen en afgedrukt en toegankelijk is ten behoeve van latere kennisneming.16 De werkgever dient verder een bewijs van overdracht of ontvangst te bewaren. Dat bewijs zelf hoeft overigens niet de informatie te bevatten die aan de werknemer is verstrekt. Uit praktisch oogpunt kunnen werkgevers nieuwe werknemers laten tekenen voor ontvangst. Als alternatief (danwel aanvullend) zou de informatie kunnen worden gedeeld via een e-mail met ‘ontvangstbevestiging’. Tot slot is het raadzaam de informatie op het intranet te publiceren, zodat deze informatie voor alle werknemers (te allen tijde) toegankelijk is. ii. Doelgroep informatieverstrekking De uitbreiding van de informatieplicht geldt in ieder geval voor iedere arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan op of na 1 augustus 2022. In het Wetsvoorstel is echter ook een bepaling opgenomen voor informatieverstrekking aan werknemers wiens arbeidsovereenkomst dateert van vóór 1 augustus 2022 (hierna: bestaande werknemers).17 Op grond van die bepaling kunnen bestaande werknemers bij hun werkgever een verzoek indienen om de relevante informatie alsnog te ontvangen. De werkgever moet deze informatie vervolgens binnen één maand na ontvangst van het verzoek aan de werknemer verstrekken. Hoewel op werkgevers, in principe, geen plicht rust de aanvullende informatie proactief te verstrekken, lijkt het wel raadzaam tijdig te inventariseren in hoeverre bestaande arbeidsovereenkomsten en/of personeelshandboeken al voldoende ‘compliant’ zijn aan de voorgestelde uitbreiding van de informatieplicht om ontbrekende 16 Zo volgt uit het voorgestelde artikel 7:655 lid 7 BW. Zie ook: Kamerstukken II 2020/21, 35962, nr. 3, p. 18 (MvT). 17 Artikel 7:655 lid 10 BW (nieuw). 18 Zo volgt reeds uit artikel 7:655 lid 5 BW. 19 Artikel 7:655 lid 11 BW (nieuw). 20 Zie artikel 7:611a lid 2 BW (nieuw). 21 Zie artikel 7:611a lid 4 BW (nieuw). en/of onvolledige informatie vervolgens op papier te zetten. Vooral bij grote werkgevers kan daarmee worden voorkomen dat zij, kort na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel, worden overspoeld met informatieverzoeken waarop zij op korte termijn (binnen één maand na het verzoek) moeten reageren. iii. Gevolgen van niet naleving informatieverplichting Indien de werkgever de informatieplicht niet naleeft, dan kan hij aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de werknemer hiervan ondervindt. Dat is ook naar huidig recht al zo en blijft dus ongewijzigd.18 Ook geldt een zogeheten ‘benadelingsverbod’.19 Dat betekent dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte de aan hem/haar op grond van de informatieplicht toegekende rechten geldend maakt, ter zake bijstand heeft verleend of een klacht hierover heeft ingediend. 2.2 De verplichtingen van de werkgever ten aanzien van verplichte opleidingen (en de te verwachten gevolgen voor het gebruik van het studiekostenbeding) De tweede belangrijke wijziging die met het Wetsvoorstel is beoogd ziet op de kosten van verplichte opleidingen en heeft daarmee gevolgen voor het (in de praktijk gebruikelijke) studiekostenbeding. De Richtlijn schrijft namelijk voor dat opleidingen die de werkgever verplicht moet verstrekken (i) kosteloos aan de werknemer moeten worden aangeboden, (ii) zullen worden beschouwd als werktijd, en (iii) waar mogelijk moeten plaatsvinden tijdens de reguliere werktijd.20 Ook is voorgesteld dat iedere clausule, op basis waarvan de kosten voor een verplichte opleiding (direct danwel via verrekening) voor rekening van de werknemer komen, nietig is.21 De impact van dit laatste voorstel moet niet worden onderschat nu daarmee de mogelijkheid tot het overeenkomen van Genoteerd 7 een geldig studiekostenbeding22 wordt doorkruist voor zover sprake is van een ‘verplichte opleiding’. In de Richtlijn worden ‘verplichte opleidingen’ omschreven als opleidingen die de werkgever op grond van het Unierecht of het nationale recht of collectieve overeenkomsten verplicht aan zijn werknemers moet verstrekken. Zo kan bijvoorbeeld worden gedacht aan veiligheidstrainingen en trainingen die dienen ter onderhoud van de vakbekwaamheid.23 De reikwijdte van het begrip ‘verplichte opleiding’ is echter breder dan zij op het eerste gezicht lijkt. Zo bleek tijdens de behandeling van het Wetsvoorstel in de Tweede Kamer dat onder ‘verplichte opleiding’ ook de scholing moet worden verstaan die de werkgever op grond van het bestaande artikel 7:611a BW verplicht aan werknemers moet verstrekken.24 Dat impliceert dat ook scholing die ziet op voortzetting van de arbeidsovereenkomst in een andere functie indien de bestaande functie van de werknemer komt te vervallen, kwalificeert als ‘verplichte opleiding’. Zodoende moet ook dergelijke scholing kosteloos worden aangeboden, worden beschouwd als werktijd en – indien mogelijk – tijdens reguliere werktijd plaatsvinden. Verder is gesuggereerd dat het begrip ‘verplichte opleiding’ ook relevant is binnen de context van disfunctioneren. Een van de vereisten voor het ontslaan van een disfunctionerende werknemer is immers dat de werkgever de werknemer in kwestie voldoende gelegenheid heeft geboden tot het volgen van scholing.25 Het voorgaande zou betekenen dat de mogelijkheid tot het overeenkomen van een rechtsgeldig studiekostenbeding aanzienlijk wordt beperkt. Hoewel dit onderwerp naar de huidige stand van zaken rond het Wetsvoorstel nog niet volledig is uitgekristalliseerd, signaleren wij voor de praktijk al wel de nodige aandachtspunten: i. Verplichte opleiding? De werkgever die een werknemer – op of na 1 augustus 2022 – rechtsgeldig wil binden aan een studiekostenbeding, zal moeten inventariseren of de 22 Met een studiekostenbeding maken werkgever en werknemer afspraken over de voorwaarden van (al dan niet gedeeltelijke) terugbetaling van scholing die de werknemer op kosten van de werkgever mag volgen. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld afspreken dat de werknemer een vast percentage van de studiekosten zal moeten terugbetalen aan de werkgever indien de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt binnen (bijvoorbeeld) zes maanden na afronding van de opleiding. 23 Richtlijn (EU) 2019/1152, artikel 13 (en considerans 37). 24 Kamerstukken II 2021/22, 35962, nr. 6, p. 22 (Nota naar aanleiding van het verslag). Zie ook: P.A. Hogewind-Wolters, ‘De scholingsplicht en het studiekostenbeding voor en na implementatie van de Arbeidsvoorwaardenrichtlijn’, TAP 2022/49, p. 18 en D.J.B. de Wolff, ‘Implementatie van de Richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’, TRA 2022/12, p. 4. 25 Hogewind-Wolters, TAP 2022/49, p. 11. 26 HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC2816, NJ 1983/796 (Muller/Van Opzeeland). Let wel: ook de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag kan de mogelijkheid tot het sluiten van een studiekostenbeding begrenzen. scholing/opleiding die de aanleiding vormt voor het overeenkomen van het studiekostenbeding, mogelijk kan kwalificeren als ‘verplichte opleiding’. - Geen verplichte opleiding? Dan kunnen werkgever en werknemer rechtsgeldig een studiekostenbeding overeenkomen, mits zij daarbij rekening houden met de bekende Opzeeland-criteria uit de rechtspraak.26 Kort gezegd, moet uit het scholingsbeding blijken: a. gedurende welke periode de werkgever geacht wordt “baat” te hebben van de door de werknemer tijdens diens studie verworven kennis en/of vaardigheden; b. dat sprake is van een zogeheten “glijdende schaal”. Anders gezegd: dat de terugbetalingsverplichting van de werknemer vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de arbeidsovereenkomst gedurende de hierboven onder i.-a. genoemde periode; en c. welke ernstige consequenties het studiekostenbeding voor de werknemer kan hebben. Voor de werknemer moet volledig duidelijk zijn dat hij/zij instemt met een terugbetalingsverplichting. Vanwege de potentieel verregaande consequenties voor de werknemer, moet een studiekostenbeding (i) schriftelijk worden aangegaan en (ii) door de werknemer worden ondertekend. - Wel een verplichte opleiding? Dan zal de werkgever deze opleiding kosteloos moeten aanbieden. Ook zal de tijd die met de opleiding gemoeid is, moeten worden beschouwd als werktijd en zal de opleiding, zoveel als mogelijk, tijdens de reguliere werktijd moeten plaatsvinden. 8 ii. De kosteloosheid van een verplichte opleiding Is sprake van een verplichte opleiding? Dan komen alle kosten voor rekening van de werkgever. Concreet betekent dit dat de werkgever niet alleen de kosten voor de betreffende opleiding zelf, maar ook de bijbehorende kosten zal moeten dragen. In dat kader kan worden gedacht aan kosten voor boeken en overige studiemateriaal, maar ook aan reiskosten of eventuele examengelden.27 Dat deze kosten voor rekening van de werkgever komen, betekent ook dat de werkgever de betreffende kosten niet indirect op de werknemer mag verhalen (bijvoorbeeld bij wijze van verrekening met een vordering op de werknemer). Ook indien de werknemer de opleiding niet (of niet binnen de nominale duur) afrondt of het dienstverband bij de werkgever op eigen initiatief beëindigt voordat de opleiding is voltooid, geldt de verplichting van de werkgever tot volledige vergoeding van de opleidingskosten onverkort.28 iii. De complexiteit van beroepsopleidingen of opleidingen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie Bij sommige type opleidingen vergt het sluiten van een studiekostenbeding extra aandacht. Beroepsopleidingen of opleidingen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie vallen namelijk in beginsel niet onder de reikwijdte van het begrip ‘verplichte scholing’, zodat de werkgever niet is gehouden de kosten voor dergelijke opleidingen te vergoeden. In sommige gevallen geldt echter een uitzondering (bijvoorbeeld indien een bepaalde beroepsopleiding op basis van de toepasselijke cao verplicht moet worden aangeboden). De vraag of sprake is van een dergelijke uitzondering is niet voor ieder type beroepsopleiding even duidelijk te beantwoorden. Werkgevers doen er daarom goed aan om in dit soort situaties tijdig juridisch advies in te winnen. iv. Het ontbreken van overgangsrecht In het Wetsvoorstel is geen overgangsrecht opgenomen. Dat betekent concreet dat studiekostenbedingen die per 1 augustus 2022 niet aan de nieuwe eisen voldoen, nietig zijn. Dat geldt ook voor een studiekostenbeding dat is opgenomen in een 27 Kamerstukken II 2020/21, 35962, nr. 3, p. 10 (MvT). 28 Kamerstukken II 2020/21, 35962, nr. 3, p. 12 (MvT). 29 Artikel 7:611a lid 5 BW (nieuw). 30 In het Wetsvoorstel wordt dit punt tot uiting gebracht in een nieuw artikel 7:653a BW. bestaande arbeidsovereenkomst waarop de werkgever zich op of na 1 augustus 2022 wil beroepen. Idealiter beginnen werkgevers tijdig met een inventarisatie van (i) het type opleidingen waarvoor zij straks nog een rechtsgeldig studiekostenbeding kunnen sluiten en (ii) de reeds overeengekomen studiekostenbedingen waarvan werknemers vanaf 1 augustus 2022 mogelijk de nietigheid zouden kunnen inroepen. v. Het benadelingsverbod Volledigheidshalve, merken wij op dat het besproken benadelingsverbod (zie paragraaf 2.1.2. iii.) ook zal gelden in de context van de beoogde regels omtrent verplichte opleidingen.29 2.3 De beperking van het verbod op nevenwerkzaamheden De derde belangrijke wijziging die met het Wetsvoorstel is beoogd, ziet op de vrijheid van werknemers om elders nevenwerkzaamheden te verrichten buiten de met de werkgever overeengekomen werktijd.30 In de praktijk wordt in de arbeidsovereenkomst vaak een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen op basis waarvan de mogelijkheid tot het verrichten van nevenwerkzaamheden sterk (of zelfs helemaal) wordt ingeperkt. Vaak wordt in een arbeidsovereenkomst in algemene bewoordingen opgenomen dat het verrichten van nevenwerkzaamheden niet is toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever. Hoewel deze praktijk momenteel niet of nauwelijks tot discussie leidt, zou het Wetsvoorstel daar verandering in kunnen brengen. In het Wetsvoorstel is namelijk opgenomen dat ieder beding dat een werknemer verbiedt (of anderszins beperkt) om buiten de reguliere arbeidsuren nevenwerkzaamheden te verrichten nietig is, tenzij het verbod kan worden gerechtvaardigd op basis van een objectieve reden. Anders dan naar huidig recht het geval is, zullen werkgevers vanaf 1 augustus 2022 het gebruik van het nevenwerkzaamhedenbeding duidelijk moeten motiveren. De Richtlijn bevat daartoe een opsomming van redenen die kunnen kwalificeren als ‘objectieve reden’. Zo kan bijvoorbeeld worden gedacht aan redenen van gezondheid en veiligheid, bescherming van vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, integriteit Genoteerd 9 van overheidsdiensten en/of het voorkomen van belangenconflicten.31 Deze opsomming is niet limitatief. Dat betekent dat werkgevers ook op basis van andere omstandigheden kunnen betogen dat sprake is van een objectieve reden. Uit praktisch oogpunt merken wij op dat het voor werkgevers niet noodzakelijk is de objectieve reden expliciet te vermelden. Een nevenwerkzaamhedenbeding waarin nog geen objectieve reden is opgenomen is namelijk niet per definitie nietig. De werkgever mag de werknemer ook naderhand informeren over de objectieve reden, bijvoorbeeld op het moment dat de werkgever zich op het beding wil beroepen of op het moment dat de werknemer voorafgaande toestemming vraagt voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Het beding is dan niet nietig, mits uiteraard daadwerkelijk sprake is van een objectieve reden. Laat de werkgever op dat moment echter na de werknemer te informeren over de objectieve reden, dan zal het nevenwerkzaamhedenbeding alsnog nietig zijn. Hoewel dus geen directe noodzaak bestaat tot herformulering van bestaande nevenwerkzaamhedenbedingen, is het niet onverstandig om tijdig (in ieder geval vóór de beoogde inwerkingtreding van het Wetsvoorstel op 1 augustus 2022) na te denken over een objectieve reden die toepassing van een nevenwerkzaamhedenbeding kan rechtvaardigen. Op basis van de huidige wetgeving (en bijbehorende rechtspraak) wordt een vordering tot naleving van een verbod op nevenwerkzaamheden nog zonder veel discussie opgelegd.32 Met de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel verwachten wij dat deze praktijk zal veranderen. Voor werkgevers zal het moeilijker worden om de vrijheid van werknemers tot het verrichten van nevenwerkzaamheden te beperken. Volledigheidshalve, merken wij op dat het besproken benadelingsverbod (zie paragraaf 2.1.2. iii.) ook zal 31 Richtlijn (EU) 2019/1152, considerans 29. 32 Zie o.a. Rechtbank Rotterdam 28 augustus 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7965, AR Updates 2020/1105, Rechtbank Rotterdam 12 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3001, AR Updates 2021/0449 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1131, TRA 2018/50 met noot J.J.M. de Laat. 33 Artikel 7:653a lid 2 BW (nieuw). 34 Concreet: de introductie van een nieuw artikel 2b Wfw. 35 Kamerstukken II 2020/21, 35962, nr. 3, p. 19 (MvT). gelden in de context van de beoogde regels omtrent het nevenwerkzaamhedenbeding.33 2.4 De aanpassing van de Wfw De laatste belangrijke wijziging die met het Wetsvoorstel is beoogd, is een aanpassing van de Wfw.34 Met de voorgestelde aanpassing wordt voor werknemers, wiens werkpatroon geheel of grotendeels onvoorspelbaar is, een mogelijkheid gecreëerd om de werkgever te verzoeken om een vorm van arbeid met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden. Kort samengevat, geldt daarbij het volgende: i. werknemers die ten minste 26 weken werkzaam zijn bij de werkgever mogen bij hun werkgever een schriftelijk verzoek indienen tot een vorm van arbeid met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden; ii. de werkgever beslist vervolgens schriftelijk en gemotiveerd op het verzoek van de werknemer. Voor werkgevers met tien of meer werknemers geldt daarbij een beslistermijn van maximaal een maand. Werkgevers met minder dan tien werknemers mogen een beslistermijn van drie maanden hanteren; iii. hoewel voor de motivering van de beslissing van de werkgever geen specifieke eisen gelden35, is het wel van belang dat de werkgever daadwerkelijk een beslissing neemt en de werknemer van die beslissing op de hoogte stelt. Indien de werkgever de werknemer namelijk niet (danwel te laat) informeert over zijn beslissing op het verzoek, wordt het verzoek geacht te zijn toegewezen. Anders gezegd: dan wordt de vorm van arbeid aangepast conform het verzoek van de werknemer. Ook als een vorm van arbeid met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden bij de werkgever evident niet beschikbaar is (te denken valt bijvoorbeeld aan een bedrijf dat zich uitsluitend bezig houdt met flitsbezorging), is het dus alsnog noodzakelijk dat de werkgever de werknemer daarover tijdig (en schriftelijk) informeert; en iv. wordt het verzoek afgewezen, dan kan de werknemer (behoudens onvoorziene omstandigheden) pas een jaar later een nieuw verzoek indienen. De te hanteren beslistermijn is dan gelijk aan de termijn 10 genoemd onder punt ii hierboven. Wel geldt dat kleine werkgevers (met minder dan tien werknemers) mondeling op nieuwe (soortgelijke) verzoeken mogen reageren. Daarvoor is wel vereist dat de motivering van de werkgever ongewijzigd is gebleven. Volledigheidshalve, merken wij op dat het besproken benadelingsverbod (zie paragraaf 2.1.2. iii.) ook zal gelden in de context van een verzoek tot een vorm van arbeid met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden. 3. Conclusie In deze editie van Genoteerd zijn de vier voor de praktijk meest relevante wijzigingen besproken die met het Wetsvoorstel worden beoogd. Samengevat, zullen werkgevers zich vóór 1 augustus 2022 moeten voorbereiden op de volgende wijzigingen: i. De werkgever zal de werknemer meer (en, in sommige gevallen, eerder) informatie moeten verschaffen over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden; ii. De werkgever zal kosteloos verplichte opleidingen aan de werknemer moeten aanbieden. Bovendien zal de tijd die met de opleiding gemoeid is, moeten worden beschouwd als werktijd en zal de opleiding, zoveel als mogelijk, tijdens de reguliere werktijd moeten plaatsvinden. Vanaf 1 augustus 2022 zal een studiekostenbeding op basis waarvan de kosten van verplichte opleidingen (geheel of gedeeltelijk) op de werknemer kunnen worden verhaald, nietig zijn. iii. Voor werkgevers wordt het moeilijker om werknemers te beperken in hun vrijheid tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Vanaf 1 augustus 2022 zal een nevenwerkzaamhedenbeding moeten worden gerechtvaardigd op basis van een ‘objectieve reden’. Indien een werkgever nalaat een objectieve reden te verstrekken, dan is het nevenwerkzaamhedenbeding nietig. Naar onze verwachting wordt het voor werkgevers in de praktijk moeilijker om nevenwerkzaamhedenbedingen te handhaven. iv. De Wfw wordt gewijzigd. Daardoor kunnen werknemers, wiens werkpatroon geheel of grotendeels onvoorspelbaar is, bij hun werkgever een schriftelijk verzoek indienen tot een vorm van arbeid met meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden. 4. Praktische aanbevelingen Gezien de wijzigingen die het Wetsvoorstel zal meebrengen, sluiten wij deze versie van Genoteerd graag af met enkele aanbevelingen voor de praktijk. Een aantal daarvan is hiervoor reeds in meer detail besproken. - Voor werkgevers betekent het Wetsvoorstel een extra administratieve last. In de preambule bij de Richtlijn is daarop reeds geanticipeerd met de opmerking dat lidstaten ter ondersteuning van werkgevers op nationaal niveau sjablonen en modellen beschikbaar kunnen stellen. Wij hebben de website van de Rijksoverheid nauwlettend in de gaten gehouden, maar het is vooralsnog onduidelijk of de Nederlandse overheid dergelijke ondersteunende materialen daadwerkelijk (laat staan tijdig) zal opstellen. Nu de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel nadert, doen werkgevers er verstandig aan de beoogde wijzigingen pro-actief te benaderen. - Schakel tijdig (in ieder geval vóór 1 augustus 2022) de hulp in van uw contactpersoon bij Loyens & Loeff, zodat hij/zij u kan adviseren over de aanpassing van uw standaard arbeidsovereenkomst. Wij merken op dat aan een groot aantal eisen die zien op de uitgebreide informatieplicht al kan worden voldaan door herformulering van enkele clausules in de arbeidsovereenkomst (en/of het opnemen van concrete verwijzingen naar cao-bepalingen danwel een eventueel personeelshandboek). Ten aanzien van sommige onderwerpen (bijvoorbeeld het betaald verlof of de toepasselijke procedures bij eventueel ontslag) vergt de uitgebreide informatieplicht wat meer aandacht. In paragraaf 2.1.1.2. i. en iii. hebben wij daartoe al enkele concrete tips opgenomen. - Maakt uw onderneming gebruik van nevenwerkzaamhedenbedingen? Denk dan vast na over de objectieve reden die toepassing van het beding kan rechtvaardigen. - Maakt uw onderneming gebruik van studiekostenbedingen? Inventariseer dan tijdig (i) voor welke opleidingen uw onderneming straks nog een rechtsgeldig studiekostenbeding kan sluiten en (ii) of onder de reeds overeengekomen studiekostenbedingen sprake is van bedingen waarvan de werknemer vanaf 1 augustus 2022 mogelijk de nietigheid zouden kunnen inroepen. Genoteerd 11 Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full-service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd wordt aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux en Zwitserland. De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. loyensloeff.com Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober 2001. Auteurs van deze bijdrage zijn Kayleigh Bemelmans ([email protected]) en Lucy de Ruiter ([email protected]). Redactie drs. P.G.M. Adriaansen prof. mr. dr. A.C.P. Bobeldijk prof. dr. R.P.C. Cornelisse mr. P.E.B. Corten mr. E.H.J. Hendrix mr. H.L. Kaemingk mr. G. Koop prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. dr. F.J. Vonck mr. K. Wiersma Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Disclaimer Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam ‘Loyens & Loeff’, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. Als toonaangevend kantoor is Loyens & Loeff de logische keuze als juridisch en fiscaal partner wanneer u in of via Nederland, België, Luxemburg of Zwitserland, onze thuismarkten, zakendoet. Met onze vestigingen in de Benelux, Zwitserland en kantoren in de belangrijke financiële centra kunt u wereldwijd rekenen op een persoonlijk advies van een van onze 900 adviseurs. Dankzij onze full-service praktijk, specifieke sectorbenadering en diepgaande kennis van de markt, begrijpen onze adviseurs precies waaraan u behoefte heeft. Amsterdam, Brussel, Hong Kong, Londen, Luxemburg, New York, Parijs, Rotterdam, Singapore, Tokio, Zürich LOYENSLOEFF.COM