Het begrip “consument” in diverse consumentenregelingen en reflexwerking.

In een aantal Europese regelingen zijn beschermende bepalingen opgenomen voor consumenten. Deze regelingen, zoals de Richtlijn Oneerlijke Bedingen (Richtlijn 93/13/EEG) en de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EEG).

De Richtlijn Oneerlijke Bedingen bepaalt dat bedingen (artikelen) in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk worden beschouwd indien in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Kort gezegd beschermt deze richtlijn consumenten tegen voor consumenten nadelige bedingen in algemene voorwaarden, waaronder ook standaardbedingen moeten worden begrepen die zijn opgesteld om in diverse overeenkomsten te worden opgenomen.

In Nederland is deze richtlijn opgenomen in Afdeling 3 van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Deze afdeling draagt het opschrift Algemene Voorwaarden en bevat bepalingen over de geldigheid en ongeldigheid van algemene voorwaarden. Deze afdeling geldt zowel voor consumenten als voor consumenten die met bedrijven handelen alsook voor algemene voorwaarden zoals die gelden tussen bedrijven. Voor wat betreft consumenten is er uitgebreidere bescherming, onder meer op basis van de zogenaamde zwarte en grijze lijst en zijn de bedingen die onredelijk zijn of worden vermoed onredelijk te zijn vernietigbaar. Onredelijke bedingen kunnen terzijde worden gesteld en zijn dus in beginsel ongeldig tussen consument en bedrijven.

Daarnaast is er de Richtlijn Misleidende Handelspraktijken. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk waarbij informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. Onder “misleidende handelspraktijken’ valt ook een misleidende omissie waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen, wordt weggelaten.

In zowel de Richtlijn Oneerlijke Bedingen als Oneerlijke Handelspraktijken wordt de consument en zijn wederpartij (respectievelijk verkoper en handelaar) nauwkeurig gedefinieerd.

In art. 2 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen wordt een consument omschreven als iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

Zijn contractuele wederhelft is de verkoper: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.

In de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijk wordt de consument in art. 2 gedefinieerd als een natuurlijk persoon die anders praktijken verricht die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Zijn contractuele wederhelft is de handelaar: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelspraktijken verricht die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.

In de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de Richtlijn Oneerlijk Bedingen vallen de begrippen “consument ” grotendeels samen; hetzelfde geldt voor verkoper als handelaar.

De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken” is in onze wetgeving opgenomen in Titel 3 Afdeling 3a van Boek 6 BW (artikel 193a e.v.).

Naast deze richtlijnen speelt het begrip “consument” ook een rol in de Europese Verordening waarbij de bevoegdheid van de rechtbanken is geregeld. Volgens de algemene regels moet in beginsel worden geprocedeerd bij de rechtbank van een partij die door de eisende partij wordt gedagvaard. Bij consumenten geldt een consumentenforum.

Een rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen een wederpartij bij de door hem afgesloten overeenkomst kan worden ingesteld voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. Daarnaast dient de consument altijd te worden gedagvaard voor het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waar de consument woonplaats heeft.

Ook daar wordt een consument omschreven als degene die een overeenkomst sluit voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd.

In al deze richtlijnen en de verordening zouden gaat het derhalve in beginsel om een consument die een overeenkomst sluit om in zijn eigen consumptiebehoeften te voldoen.

Er wordt dus voor betreft de vraag of iemand consument is aansluiting gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst.

De bescherming van de consument als zwakkere partij berust met name op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de bedrijfsmatig handelende partij beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door verkoper (de bedrijfsmatig handelende partij) tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen.

In veel gevallen is het wel duidelijk of iemand als consument dan wel als bedrijfsmatige partij optreedt. Er bestaat echter een groot aantal gevallen waarin daarover ook anders kan worden gedacht. Hetzelfde geldt voor de kwalificatie verkoper of handelaar. In de regel is dit een bedrijfsmatige partij die als bedrijf handelt met consumenten. Hetzelfde geldt voor degene die een beroep uitoefent en handelt met consumenten.

Grensgevallen zijn echter steeds mogelijk.

Zo besliste de het Europese Hof in 2015 over het geval van een advocaat die met de bank een lening afsloot waarvan het doel niet duidelijk was, maar waarvan vaststond dat het geen bedrijfsmatig contract was, dat deze advocaat als consument moest worden beschouwd nu hij de lening niet afsluit voor zijn kantoor, al was het zo dat door zijn kantoor zekerheid werd gegeven aan de bank voor de juiste nakoming van de leningsovereenkomst door de advocaat.

Ook bestond er twijfel over de vraag of een ondernemer, die uiteraard een bedrijf had en een arbeidsongeschiktheidsverzekering afsloot daarbij handelde als ondernemer of als consument. De Hoge Raad besliste dat deze arbeidsongeschiktheidsverzekering juist is afgesloten met het oog op het waarborgen van een inkomen voor de ondernemer indien er geen inkomen meer kon worden verworven uit beroep of bedrijf omdat deze inkomsten van het beroep of bedrijf wegvielen door de arbeidsongeschiktheid.

Voorts deed zich de vraag voor of een bedrijf dat buiten zijn eigen hoofdactiviteit handelt – bijvoorbeeld middels een nevenactiviteit – moet worden beschouwd als handelend als verkoper/handelaar.

Een groot elektriciteitsbedrijf, dat zich uiteraard richt op de levering van elektriciteit verschaft aan haar werknemers goedkope leningen. In de leningsovereenkomst was een beding opgenomen dat als oneerlijk zou kunnen worden gekwalificeerd. De vraag was of dit bedrijf voor wat betreft het afsluiten van de lening als verkoper moest worden beschouwd omdat dit maar een nevenactiviteit was naast de hoofdactiviteit het produceren en leveren van elektrisch.

Het hof heeft echter geregeld al geoordeeld dat bijkomstige diensten of nevenactiviteit die de hoofdactiviteit ondersteunen ook als bedrijfsmatig handelen moeten worden gezien.

De Advocaat-Generaal Bobek concludeerde in zijn conclusie van 15 november 2018 dat indien een nevenactiviteit zou worden beschouwd als niet-bedrijfsmatig dan zou de definitie in de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in plaats van “in het kader van zijn beroepsactiviteit” moet worden vervangen door “indien de verkoper handelt uitsluitend binnen zijn professionele deskundigheid”.

Binnen het kader van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken speelde zich het volgende grensgeval af.

In deze wetgeving, die ook op een Europese richtlijn is gebaseerd, wordt een consument omschreven als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een handelaar als een natuurlijke of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Een consument kocht een horloge op een website op basis van een op afstand gesloten koopovereenkomst. Degene die het horloge via de website verkocht, had een aantal advertenties op de website geplaatst waarin nieuwe en tweedehands goederen te koop werden aangeboden. Dit is duidelijk een handelsactiviteit.

Vermoedelijk volgt hieruit dat dit geen grote bedrijfsmatig handelende partij was, maar een partij die op websites horloges verkoopt met winstoogmerk handelt natuurlijk wel als handelaar en zou kunnen worden gekenschetst als een bedrijfsmatig handelende partij (verkoper/handelaar). De vraag werd met name behandeld binnen het kader van de Richtlijn 2005/29 EEG, dat wil zeggen de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.

Het hof moest een oordeel geven over het begrip “handelaar” in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.

Het hof overwoog dat in beginsel het begrip “handelaar” moet worden uitgelegd als elke natuurlijke persoon of rechtspersoon zodra deze een activiteit tegen betaling uitoefent, waarbij een instelling met een taak van algemeen belang of met een publiekrechtelijke vorm niet wordt uitgesloten.

Het begrip “handelaar” moet worden bepaald in verhouding tot het correlatieve, maar tevens gestelde begrip “consument” dat verwijst naar elke niet-bedrijfsmatig of beroepsmatig handelende particulier.

Er werd benadrukt dat het hier ging om een natuurlijk persoon die op een online platform tegelijkertijd acht advertenties heeft geplaatst waarin nieuwe en tweedehands goederen werden aangeboden. Heeft deze persoon gehandeld in het kader van zijn handels-, beroeps-, ambachts- of beroepsactiviteit.

Het hof oordeelde dat de verwijzende rechter in het bijzonder moet nagaan of de verkoop op het online platform op georganiseerde wijze plaatsvindt (1) of deze verkoop een winstoogmerk heeft (2) of de verkoper met betrekking tot de aangeboden goederen beschikt over informatie en technische vaardigheden waarover de consument niet noodzakelijk beschikt (3), waardoor hij zich in een gunstige positie bevindt dan de particulier (4) of de verkoper een rechtsvorm heeft aangenomen die het hem mogelijk maakt handelsdaden te stellen (5) en in welke mate de online verkoop verband houdt met commerciële en beroepsmatige activiteiten van de verkoper (6), of de verkoper btw-plichtig is (7) of de activiteit met een zekere regelmaat en frequentie of gelijktijdig plaatsvindt (8).

De aangehaalde criteria zijn niet uitputtend en ook niet uitsluitend, zodat de omstandigheid dat is voldaan aan één of meerdere criteria in beginsel op zich niet bepaalt of de online verkoper onder het begrip “handelaar” valt.

Het enkele feit dat een verkoper een winstoogmerk heeft of dat de persoon tegelijkertijd op een online platform een aantal advertenties plaatst is daarom niet voldoende om de persoon als handelaar te kwalificeren.

Deze uitspraak van 4 oktober 2018 (Kaminova) illustreert dat het niet altijd eenvoudig is om het begrip “handelaar/verkoper” of “consument” te definiëren.

Hetzelfde gold voor een beoordeling van de vraag iemand consument was in de zin van het Europees Verdrag voor wat betreft de rechterlijke bevoegdheid. Een persoon die een Facebook-account had waarop aanvankelijk alleen consumentachtige mededelingen werden gedaan gebruikte later ook een Facebook-pagina om zijn lezingen aan te kondigen en reclame te maken voor de door hem geschreven boeken. De lezingen werden soms verricht tegen betaling.

De vraag was of deze persoon kon dagvaarden bij de rechtbank van zijn woonplaats (consumentenforum).

In beginsel wordt alleen als consument beschouwd hij die enkel overeenkomsten sluit onafhankelijk van enige beroepsactiviteit, uitsluitend om te voorzien in zijn consumptiebehoefte als particulier.

Geoordeeld werd dat voor wat betreft een overeenkomst voor een gebruik dat gedeeltelijk betrekking heeft op een beroepsactiviteit en gedeeltelijk daarvan losstaat als consument kan worden beschouwd in het kader van deze verordening over de rechterlijke bevoegdheid indien de overeenkomst zo losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat in het kader van de verrichting in haar totaliteit beschouwd slechts een onbetekenende rol speelt.

Eenzelfde soort beslissing werd genomen in het geval van een particulier die een vakantiewoning kocht die deels voor recreatief gebruik was en deels als belegging gold. De consument koper kan een koop van een woning binnen drie dagen na afgifte van de getekende koopakte ontbinden. De belegging was ondergeschikt aan het recreatieve gebruik. Deze beslissing werd genomen door de Nederlandse rechter op basis van de koopregeling (art. 2 Boek 7).

Reflexwerking

De gedachte dat consumenten moeten worden beschermd is met name ingegeven zoals hierboven aangegeven dat de consument over minder kennis beschikt en een zwakkere onderhandelingspositie heeft als bedrijven.

Daardoor komt in sommige gevallen aan de bepalingen die gelden voor oneerlijke bedingen reflexwerking toe. Dat wil zeggen dat bepaalde partijen ook kunnen gebruik maken van de bescherming die aan consumenten toekomt. Met name zal daarvan sprake zijn als het gaat om kleine beroepsmatig handelende partijen die voor wat betreft hun machtspositie en kennis zich niet onderscheiden van consumenten. Het zal dan ook zeker moeten gaan om overeenkomsten die niet uitsluitend door een dergelijk bedrijf kunnen worden gesloten, maar ook door consumenten. Het moet ook dan tevens gaan om overeenkomsten die niet steeds door dit soort bedrijfjes worden gesloten, maar overeenkomsten die liggen buiten hun eigenlijke professionele deskundigheid.

Door deze reflexwerking kunnen deze bedrijven dan profiteren van bepaalde bepalingen uit de consumentenbeschermingswetgeving. Daarvoor bestaat alle reden indien dat soort kleine bedrijven voor wat betreft marktmacht en kennis niet verschillen van consumenten.

Brexit

De bovenstaande richtlijnen en verordening zijn opgesteld door de Europese Unie en opgenomen in de wetgeving van alle lidstaten. Het is de vraag of Engeland na het verlaten van de Europese Unie de wetgeving handhaaft of schrapt.

Het is de vraag of Engeland die uit de Europese Unie stapt deze consumentbescherming zal handhaven. Immers deze wetgeving is in alle Europese uniestaten ingevoerd op basis van de Europese richtlijnen, die niet meer gelden voor Engeland als deze de Europese Unie verlaat.