Jeder Arbeitgeberanwalt kennt das Dilemma, wenn der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos kündigen, jedoch hilfsweise eine ordentliche fristgemäße Kündigung aussprechen möchte und danach fragt, wie in diesem Fall mit noch bestehenden Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmers umgegangen werden kann.

In der Praxis vertreten Arbeitsgerichte hierzu häufig die Auffassung, dass dann, wenn ein Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos gekündigt ist, der noch offenstehende Urlaubsanspruch schlicht abzugelten ist, was im Falle einer gütlichen Einigung über die Wirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung häufig dazu führt, dass die Urlaubsabgeltung zusätzlich noch zu dem Annahmeverzugslohn für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist gezahlt werden muss. Hierfür hat nunmehr das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 25.08.2020 (9 AZR 612/19) einen gangbaren Weg aufgezeigt, mit dem dieses missliche Ergebnis vermieden werden kann. Das Bundesarbeitsgericht hat nämlich entschieden, dass der Arbeitgeber Urlaub auch vorsorglich für den Fall gewähren kann, dass ein Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung, sondern erst durch die ordentliche fristgemäße Kündigung beendet wird. In diesem Fall soll für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung hilfsweise der noch offenstehende Urlaubsanspruch für den Zeitraum im Anschluss an den Zugang der außerordentlichen fristlosen Kündigung gewährt werden können, wenn die Vergütung für den Urlaubszeitraum entweder vor Antritt des Urlaubs bezahlt oder deren Bezahlung vorbehaltslos zugesagt werden.

Für diesen Fall könnte man in das jeweilige Kündigungsschreiben etwa folgende Klausel aufnehmen:

„Für den Fall der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gelten wir den bis zum Kündigungszeitpunkt noch nicht genommenen Urlaub ab. Sollte sich die fristlose Kündigung als unwirksam erweisen, haben wir Ihr Arbeitsverhältnis hilfsweise ordentlich gekündigt. In diesem Falle gilt:

Sie werden Ihren sämtlichen noch nicht genommenen Urlaub direkt im Anschluss an den Zugang dieser Kündigung in der Zeit vom … bis … nehmen. Die von uns bezahlte Urlaubsabgeltung ist in diesem Fall als Zahlung des Urlaubsentgelts für den betreffenden Zeitraum zu verstehen. In jedem Fall sagen wir Ihnen jedoch für die Zeit Ihres Urlaubs die Urlaubsvergütung vorbehaltlos zu.“

In diesem Fall kann mit einer solchen Regelung vermieden werden, dass zur Bezahlung des Arbeitsentgelts während der Kündigungsfrist noch zusätzlich Urlaub abzugelten ist.

Für den betreffenden Arbeitnehmer hat das BAG lediglich dann einen Ausweg vorgesehen, wenn der Arbeitnehmer gegen die vom Arbeitgeber vorgenommene Festlegung des Urlaubs Einwände erhebt und damit der vorsorglichen Urlaubsfestlegung widerspricht oder einen abweichenden Urlaubswunsch äußert.