Niniejszy artykuł stanowi fragment publikacji pt. „Akt o usługach cyfrowych. Kompendium”, która w całości poświęcona została omówieniu założeń projektu Aktu o usługach cyfrowych.

Jednym z najważniejszych założeń projektu Aktu o usługach cyfrowych[1] jest utrzymanie w mocy mechanizmu wprowadzonego przez dyrektywę 2000/31 o handlu elektronicznym[2], polegającego na możliwości warunkowego zwolnienia z odpowiedzialności dostawców usług pośrednich. Horyzontalny wymiar zwolnienia z odpowiedzialności zagwarantował pośrednikom internetowym względną pewność prawa i tym samym przyczynił się do dynamicznego zwiększenia liczby usługodawców świadczących w Internecie usługi pośrednie, a także do powstania nowych, specyficznych form tych usług.

Akt o usługach cyfrowych a dyrektywa 2000/31 o handlu elektronicznym i regulacja krajowa

Państwa członkowskie w różny sposób dokonały transpozycji dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym do krajowych porządków prawnych, co z kolei spowodowało, że sam mechanizm zwolnienia pośredników internetowych z odpowiedzialności funkcjonował w poszczególnych państwach Unii Europejskiej w nieco odmienny sposób[3]. Również polska implementacja dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym nie jest pozbawiona uchybień w omawianym zakresie (o czym więcej w dalszej części).

Co istotne, usługi pośrednictwa internetowego (usługi pośrednie) – jak sama ich nazwa wskazuje – świadczone są w Internecie, a więc w przestrzeni, która nie jest ograniczona zasięgiem granic administracyjnych państw. Użytkownicy co do zasady mają dostęp do tych usług bez względu na kraj, w którym się znajdują. Biorąc powyższe pod uwagę, pozytywnie należy ocenić sam fakt włączenia przepisów dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym dotyczących zwolnienia z odpowiedzialności pośredników internetowych (art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym) bezpośrednio do Aktu o usługach cyfrowych. Rozporządzenie, jako akt unijnego prawa wtórnego, gwarantuje, że mechanizm zwolnienia z odpowiedzialności będzie spójnie funkcjonował w całej Unii Europejskiej.

Przepisy dotyczące zwolnienia z odpowiedzialności dostawców usług pośrednich zawarte zostały w art. 3–5 AUC: w art. 3 AUC uregulowano warunkowe zwolnienie z odpowiedzialności dostawcy usługi zwykłego przekazu (mere conduit), w art. 4 AUC – usługi cachingu, a w art. 5 AUC – usługi hostingu. Co istotne, brzmienie przepisów art. 3–5 AUC jest niemal identyczne jak przepisów art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym; nieznaczne różnice widoczne są jedynie w zakresie dotyczącym usługi hostingu.

W projekcie Rozporządzenia przewidziano, że akt ten uchyli przepisy art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym (art. 71 ust. 1 AUC), natomiast wszelkie odwołania do ww. przepisów dyrektywy będzie należało rozumieć jako odwołania do właściwych przepisów Aktu o usługach cyfrowych (art. 71 ust. 2 AUC). Należy przyjąć, że nie chodzi o odwołania do przepisów art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym poczynione jedynie w tejże dyrektywie, ale we wszystkich aktach prawa unijnego zawierających takie odwołania[4].

Mając na uwadze, że z chwilą wejścia Aktu o usługach cyfrowych do unijnego porządku prawnego, przestaną obowiązywać przepisy art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym, odpadnie podstawa implementacji tychże przepisów dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Wspomniane przepisy dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym zostały implementowane do polskiego porządku prawnego w przepisach art. 12–14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną[5]. W rezultacie przepisy te powinny zostać uchylone, tym bardziej w sytuacji, gdy polska implementacja przepisów art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym jest niepełna i częściowo wadliwa. Rozporządzenie Akt o usługach cyfrowych będzie bezpośrednio skuteczne ze skutkiem natychmiastowym[6]. Bezpośrednie stosowanie tego Rozporządzenia oznacza również, że jego wejście w życie oraz stosowanie jest niezależne od przyjęcia jakiegokolwiek środka wdrażającego Rozporządzenie do prawa krajowego.

Istota mechanizmu wyłączenia odpowiedzialności

Istota mechanizmu opisanego w art. 3–5 AUC (podobnie jak w art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym i art. 12–14 uśude) polega na tym, że przewiduje on możliwość warunkowego zwolnienia usługodawcy z odpowiedzialności. Przepisy te stanowią ujemną, negatywną przesłankę odpowiedzialności pośredników internetowych. W żadnym przypadku nie ma podstaw do konstruowania na gruncie przepisów art. 3–5 AUC samodzielnej i pierwotnej podstawy odpowiedzialności dostawców usług pośrednich. Co prawda pośrednicy internetowi mogą ponosić odpowiedzialność w związku z nielegalnymi treściami dostarczanymi przez usługobiorców, wynika ona jednak z innych przepisów aniżeli art. 3–5 AUC. Przepisy te nie powinny być rozumiane jako stanowiące pozytywną podstawę do ustalenia, kiedy usługodawca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności.

Podobnie jak w przypadku dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym, zwolnienie z odpowiedzialności przewidziane w przepisach art. 3–5 AUC powinno mieć zastosowanie w odniesieniu do każdego rodzaju odpowiedzialności (cywilnej, karnej oraz administracyjnej), w zakresie każdego rodzaju treści niezgodnych z prawem (motyw 17 projektu AUC). Wyłączenie odpowiedzialności pośredników internetowych w dalszym ciągu będzie miało charakter horyzontalny.

Omawiane przepisy projektu Rozporządzenia nie modyfikują zasad odpowiedzialności za nielegalne treści w środowisku cyfrowym. Sam fakt, że pośrednicy internetowi odgrywają ogromną rolę w przekazywaniu i przechowywaniu treści w Internecie, w tym treści nielegalnych, nie powoduje, że odpowiedzialność nie może być przypisana bezpośrednio usługobiorcom – podmiotom dostarczającym i rozpowszechniającym nielegalne treści za pośrednictwem usług pośrednich. W motywach projektu Aktu o usługach cyfrowych wskazano także, że w stosownych przypadkach inne podmioty, takie jak moderatorzy grup w zamkniętych środowiskach online, w szczególności w przypadku dużych grup, powinni również pomagać w unikaniu rozpowszechniania niezgodnych z prawem treści online. Ponadto, w razie gdy konieczne jest zaangażowanie dostawców usług społeczeństwa informacyjnego, w tym dostawców usług pośrednich, wszelkie wnioski lub polecenia dotyczące takiego zaangażowania powinny być co do zasady kierowane do podmiotu mającego techniczną i operacyjną zdolność do działania przeciwko konkretnym treściom o charakterze bezprawnym, tak aby zapobiec ewentualnym negatywnym skutkom dla dostępności treści, które nie są niezgodne z prawem (motyw 26 projektu AUC).

Warunki wyłączenia odpowiedzialności

W odniesieniu do wszystkich rodzajów usług pośrednich, których dotyczy projekt Rozporządzenia (mere conduit, caching, hosting), poczynić należy wspólną uwagę co do możliwości zwolnienia usługodawcy z odpowiedzialności. Zwolnienie z odpowiedzialności nie powinno mieć zastosowania w przypadku, gdy zamiast ograniczać się do świadczenia usług pośrednictwa w sposób neutralny, poprzez jedynie techniczne i automatyczne przetwarzanie informacji dostarczonych przez usługobiorcę, pośrednik internetowy odgrywa aktywną rolę w tym procesie, o czym może świadczyć to, że pośrednik uzyskuje wiedzę lub kontrolę nad tymi informacjami. Omawiany mechanizm nie dotyczy takich stanów faktycznych, gdy informacje dostarczane są nie przez usługobiorcę, lecz przez samego usługodawcę będącego pośrednikiem; dotyczy to również przypadku, gdy informacje te zostały opracowane na odpowiedzialność redakcyjną usługodawcy (motyw 18 projektu AUC). Także w sytuacji, gdy pośrednik internetowy umyślnie współpracuje z usługobiorcą w celu podjęcia bezprawnej działalności, nie ma zastosowania możliwość zwolnienia usługodawcy z odpowiedzialności, nie świadczy on bowiem swoich usług w sposób neutralny (motyw 19 projektu AUC).

Przewidziany w projekcie Aktu o usługach cyfrowych mechanizm zwolnienia z odpowiedzialności nie powinien wpływać na możliwość wydawania różnego rodzaju nakazów przeciwko podmiotom świadczącym usługi pośrednie, nawet jeżeli spełniają one warunki określone w ramach tych zwolnień. Nakazy takie, wydawane przez sądy lub organy administracyjne, mogłyby polegać na zobowiązaniu pośrednika internetowego do zaprzestania wszelkich naruszeń lub zapobiegania im, w tym do usuwania określonych w takich nakazach niezgodnych z prawem treści lub do uniemożliwienia dostępu do nich (art. 3 ust. 3, art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 4 AUC).

Zwykły przekaz (mere conduit)

Przepis art. 3 AUC wskazuje przesłanki, których kumulatywne spełnienie pozwala na wyłączenie odpowiedzialności usługodawcy (pośrednika internetowego), świadczącego usługę polegającą na przekazywaniu (transmisji) w sieci telekomunikacyjnej informacji przekazanych przez usługobiorcę lub na zapewnianiu dostępu do sieci telekomunikacyjnej (mere conduit). Zgodnie z tym przepisem usługodawca świadczący usługę zwykłego przekazu nie ponosi odpowiedzialności za przekazywane informacje, jeżeli:

  • nie jest inicjatorem transmisji (przekazu informacji),
  • nie wybiera odbiorcy transmisji,
  • nie wybiera ani nie modyfikuje informacji zawartych w transmisji.

Wymóg braku modyfikowania informacji nie powinien być jednak rozumiany jako obejmujący modyfikacje o charakterze technicznym, które mają miejsce w trakcie transmisji, ponieważ takie modyfikacje nie zmieniają integralności przekazywanych informacji (motyw 21 projektu AUC). Projekt Rozporządzenia wyjaśnia, że czynności polegające na przekazywaniu informacji i zapewnieniu dostępu do sieci telekomunikacyjnej mogą obejmować wąsko rozumiane przechowywanie informacji przez pośrednika internetowego, czyli takie przechowywanie, które jest automatyczne, pośrednie i przejściowe oraz które odbywa się wyłącznie w celu przeprowadzenia transmisji w sieci telekomunikacyjnej i pod warunkiem, że informacje te nie są przechowywane przez okres dłuższy niż jest to w uzasadniony sposób niezbędne do przekazu informacji (art. 3 ust. 2 AUC).

Przyjęcie Aktu o usługach cyfrowych (czego naturalną konsekwencją powinno być uchylenie przepisu art. 12 uśude) usunie wątpliwości interpretacyjne, jakie powstały na gruncie wykładni przepisu art. 12 uśude, przepis ten bowiem niekonsekwentnie posługuje się terminami „dane” i „informacje” w odniesieniu do zawartości (przedmiotu) transmisji. Pozytywnie należy też ocenić zastrzeżenie w projekcie Rozporządzenia braku możliwości powoływania się na wyłączenie odpowiedzialności w przypadku świadomej współpracy usługodawcy (pośrednika świadczącego usługę zwykłego przekazu) z usługobiorcą dostarczającym informacje w celu podjęcia nielegalnej działalności mającej związek z usługą mere conduit. Jakkolwiek dyrektywa 2000/31 o handlu elektronicznym przewidywała podobne rozwiązanie (motyw 44 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym), to regulacja ta nie została implementowana do ustawy uśude, a jedynie mogła być przyjmowana w drodze prounijnej wykładni przepisów.

Caching

Przepis art. 4 AUC, stanowiący lustrzane odbicie przepisu art. 13 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym, przewiduje możliwość zwolnienia z odpowiedzialności usługodawcy świadczącego usługę cachingu. Usługa ta polega na przekazywaniu w sieci telekomunikacyjnej informacji dostarczonych przez usługobiorcę i obejmuje automatyczne, pośrednie i tymczasowe ich przechowywanie – wyłącznie w celu zwiększenia skuteczności dalszego przekazywania informacji innym odbiorcom na ich żądanie. Usługodawca (pośrednik internetowy) świadczący usługę cachingu może zostać zwolniony z odpowiedzialności za automatyczne, pośrednie i tymczasowe przechowywanie informacji dostarczonych przez usługobiorcę, pod warunkiem że:

  • nie modyfikuje informacji,
  • przestrzega warunków dostępu do informacji,
  • przestrzega zasad dotyczących aktualizowania informacji, określonych w sposób szeroko uznany i stosowany w branży,
  • nie zakłóca dozwolonego posługiwania się technologią, szeroko uznaną i stosowaną w branży, w celu uzyskania danych o korzystaniu z informacji,
  • podejmuje bezzwłocznie odpowiednie działania w celu usunięcia przechowywanych informacji lub uniemożliwienia dostępu do nich, gdy uzyska wiarygodną wiadomość, że informacje zostały usunięte z początkowego źródła transmisji lub dostęp do nich został uniemożliwiony, albo gdy sąd lub organ administracyjny nakazał usunięcie informacji lub uniemożliwienie dostępu do niej.

Podobnie jak w przypadku usługi zwykłego przekazu wymóg braku modyfikowania informacji nie powinien być rozumiany jako obejmujący modyfikacje o charakterze technicznym, z uwagi na brak zmiany integralności przekazywanych informacji (motyw 21 projektu AUC).

Przyjęcie Aktu o usługach cyfrowych będzie miało ten pozytywny skutek, że uchylenie przepisu art. 13 uśude wyeliminuje niedoskonałości implementacji dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym w zakresie usługi cachingu. Przepis art. 13 uśude nasuwa pewną wątpliwość, gdyż nie zostało w nim wskazane, że usługa cachingu obejmuje wyłącznie informacje przekazane przez usługobiorcę („nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane […]”). Kolejna nieścisłość polega na tym, że przepis art. 13 ust. 1 uśude określa cel przechowywania informacji przez usługobiorcę jako „przyspieszenie ponownego dostępu do nich” (tj. do tych informacji). Zarówno dyrektywa 2000/31 o handlu elektronicznym, jak i projekt Rozporządzenia określają ten cel jako usprawnienie późniejszej transmisji informacji (ang. making more efficient the information’s onward transmission). Należy zatem zauważyć, że skuteczność dostępu może przejawiać się w skróceniu czasu oczekiwania na informacje (przyspieszeniu ponownego dostępu do informacji), a także np. w zmniejszeniu kosztów ich pozyskania oraz poprawie jakości usługi. Aktualnie obowiązująca regulacja krajowa w nieuzasadniony sposób zawęża zakres usługi cachingu, a tym samym zakres zwolnienia z odpowiedzialności usługobiorcy świadczącego ten rodzaj usługi. Idąc dalej, zauważyć należy, że wymóg określony w przepisie art. 13 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym (identycznie brzmiący w przepisie art. 4 ust. 1 lit. c AUC), dotyczący konieczności przestrzegania zasad aktualizowania informacji określonych w sposób szeroko uznany i używany w branży, w regulacji krajowej (art. 13 ust. 1 pkt 2 uśude) został odniesiony również do warunków dostępu do informacji, co nie wynika z dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym. Wskazana nieścisłość spowodowana jest implementacją dwóch jednostek redakcyjnych dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym (art. 13 ust. 1 lit. b i c dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym) do jednej jednostki redakcyjnej ustawy uśude (art. 13 ust. 1 pkt 2 uśude). Zarówno dyrektywa 2000/31 o handlu elektronicznym (art. 13 ust. 1 lit. e dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym), jak i Rozporządzenie (art. 4 ust. 1 lit. e AUC) posługują się pojęciem „wiarygodnej wiadomości” (ang. „actual knowledge”), podczas gdy w art. 13 ust. 2 uśude posłużono się sformułowaniem „wiadomości” jako podstawy usunięcia informacji przez usługobiorcę. Wiarygodność wiadomości o usunięciu informacji z początkowego źródła transmisji (lub o uniemożliwieniu dostępu do nich) powinna być zweryfikowana przez usługodawcę poprzez prostą czynność sprawdzenia, czy rzeczywiście informacje te nie są już dostępne u źródła. Takie rozwiązanie pozwoli na zapobieżenie przypadkom bezpodstawnego i automatycznego usuwania informacji przechowywanych w ramach usługi cachingu.

Hosting

Przepis art. 5 AUC wskazuje przesłanki, których spełnienie pozwala na wyłączenie odpowiedzialności usługodawcy (pośrednika internetowego) świadczącego usługę polegającą na przechowywaniu informacji dostarczonych przez usługobiorcę i na jego żądanie (hosting). W stosunku do dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym przesłanki wyłączenia odpowiedzialności hosting providera zostały nieznacznie zmodyfikowane w projekcie Aktu o usługach cyfrowych. Odpowiedzialność usługodawcy świadczącego usługę hostingu za przechowywane informacje może zostać wyłączona w przypadku, gdy usługodawca:

  • nie ma wiarygodnej wiadomości o nielegalnej działalności lub nielegalnych treściach, a w odniesieniu do roszczeń odszkodowawczych — nie wie o stanie faktycznym lub o okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o nielegalnej działalności lub nielegalnych treściach; lub
  • podejmuje bezzwłocznie odpowiednie działania w celu usunięcia lub uniemożliwienia dostępu do nielegalnych treści, gdy uzyska takie wiadomości lub zostanie o nich powiadomiony.

Różnica w sposobie uregulowania zwolnienia z odpowiedzialności polega na zastąpieniu w projekcie Rozporządzenia użytego w przepisie art. 14 ust. 1 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym sformułowania „illegal information” sformułowaniem „illegal content”.

W motywach do projektu Rozporządzenia zamieszczono istotną wytyczną, którą powinni kierować się usługobiorcy świadczący usługi hostingu i która będzie miała wpływ na kształtowanie się ewentualnej odpowiedzialności hosting providerów z tytułu bezpodstawnego usunięcia treści rzekomo bezprawnych. Motyw 22 projektu Rozporządzenia stanowi bowiem, że usunięcie lub uniemożliwienie dostępu powinno być podejmowane przez pośrednika internetowego z poszanowaniem zasady wolności słowa.

Projekt Aktu o usługach cyfrowych zawiera wskazówki odnośnie do sposobu rozumienia źródeł pozyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnej działalności lub informacji. Usługodawca może uzyskać taką faktyczną wiedzę lub świadomość w szczególności poprzez dochodzenie prowadzone z własnej inicjatywy lub zawiadomienie przekazane mu przez osoby fizyczne lub inne podmioty, o ile zawiadomienia te są wystarczająco precyzyjne i odpowiednio uzasadnione, aby umożliwić starannemu podmiotowi gospodarczemu racjonalną identyfikację, ocenę i – w stosownych przypadkach – podjęcie działań przeciwko rzekomo nielegalnym treściom (motyw 22 projektu AUC).

Zwolnienie z odpowiedzialności nie ma zastosowania, jeżeli usługobiorca działa z upoważnienia lub pod kontrolą usługodawcy (art. 5 ust. 2 AUC). Mechanizm ten nie dotyczy również odpowiedzialności względem konsumentów w odniesieniu do platform internetowych umożliwiających konsumentom zawieranie umów na odległość z przedsiębiorcami, jeżeli taka platforma internetowa przedstawia konkretny element informacji lub w inny sposób umożliwia zawarcie określonej transakcji w sposób, który prowadziłby przeciętnego i dostatecznie dobrze poinformowanego konsumenta do przekonania, że informacja, produkt lub usługa, które są przedmiotem transakcji, zostały dostarczone przez samą platformę internetową lub przez odbiorcę usługi działającego z jej upoważnienia lub pod jej kontrolą, nawet jeżeli w rzeczywistości może tak nie być (art. 5 ust. 3 AUC). Ocena, czy sposób przedstawienia na platformie internetowej informacji, towaru lub usługi może prowadzić do wprowadzającego w błąd przekonania po stronie konsumenta, powinna być dokonywana na podstawie kryteriów obiektywnych (motyw 23 AUC).

Ani dyrektywa 2000/31 o handlu elektronicznym, ani Akt o usługach cyfrowych nie rozwiewają wątpliwości, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „bezzwłoczności” w odniesieniu do czasu reakcji usługodawcy. Z jednej strony wprowadza to pewną niepewność (również dla samych usługodawców, a nie tylko dla osób, których prawa zostały naruszone w związku z informacjami będącymi przedmiotem świadczonej usługi), każdy usługodawca może bowiem odmiennie interpretować to pojęcie, z drugiej jednak strony, w razie ewentualnego sporu, daje sądowi możliwość elastycznego stosowania przepisu umożliwiającego uwzględnienie szczególnych okoliczności konkretnego przypadku.

Również w przypadku usługi hostingu należy oczekiwać pozytywnych efektów przyjęcia Rozporządzenia, czego konsekwencją będzie uchylenie przepisu art. 14 uśude. Implementację przepisu art. 14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym do przepisu art. 14 uśude należy bowiem ocenić jako częściowo sprzeczną z dyrektywą. Usługa hostingu nie została we właściwy sposób scharakteryzowana w przepisie art. 14 ust. 1 uśude, ponieważ w jego treści nie ma mowy o źródle pochodzenia przechowywanych informacji ani o podmiocie, na którego żądanie dane są przechowywane przez usługodawcę („nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane”). Tymczasem z przepisu art. 14 ust. 1 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym (i lustrzanego przepisu art. 5 ust. 1 AUC) wynika, że chodzi o informacje pochodzące od usługobiorcy, które usługodawca przechowuje na żądanie usługobiorcy. Należy zauważyć, że przepis art. 14 ust. 1 uśude przewiduje szersze wyłączenie odpowiedzialności hosting providera niż dyrektywa 2000/31 o handlu elektronicznym. Różnica może dotyczyć roszczeń odszkodowawczych (odpowiedzialności cywilnej). Przepis art. 14 ust. 1 lit. a dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym ogranicza zakres wyłączenia odpowiedzialności, wskazując, że hosting provider nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli nie wie (ang. „is not aware”) o stanie faktycznym lub o okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o bezprawnym charakterze działalności lub informacji przechowywanych w ramach usługi hostingu. Tymczasem w art. 14 ust. 1 uśude brak jest takiego zawężenia zakresu wyłączenia odpowiedzialności w odniesieniu do roszczeń odszkodowawczych, co powoduje, że w ramach tych roszczeń pozycja poszkodowanego jest gorsza w porównaniu z założeniami dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym. Dyrektywa 2000/31 o handlu elektronicznym wymaga w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej nie tylko braku wiedzy, lecz także świadomości faktów i okoliczności, z których wynika, że przechowywane treści są bezprawne. Dalsza wątpliwość odnośnie do implementacji dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym ujawnia się w przypadku ust. 4 omawianego przepisu. Podczas gdy art. 14 ust. 4 uśude odwołuje się wyłącznie do kontroli kapitałowej (w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów), w art. 14 ust. 2 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym (identycznie jak w art. 5 ust. 2 AUC) jest mowa o działaniu z upoważnienia lub pod kontrolą usługodawcy (obejmuje to kontrolę faktyczną).

Usługi innego rodzaju

Akt o usługach cyfrowych dotyczy zasadniczo trzech rodzajów usług pośrednich: zwykłego przekazu, cachingu i hostingu. Niemniej warto odnotować istotną uwagę poczynioną w motywach projektu Rozporządzenia: „Od 2000 r. pojawiły się nowe technologie, które poprawiają dostępność, wydajność, szybkość, niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo systemów przesyłania i przechowywania danych online, prowadząc do coraz bardziej złożonego ekosystemu online. W związku z tym należy przypomnieć, że dostawcy usług tworzący i ułatwiający podstawową architekturę logiczną i właściwe funkcjonowanie Internetu, w tym techniczne funkcje pomocnicze, mogą również korzystać ze zwolnień z odpowiedzialności określonych w niniejszym rozporządzeniu w zakresie, w jakim ich usługi kwalifikują się jako »mere conduit«, »caching« lub usługi hostingowe. Usługi takie obejmują, w zależności od przypadku, bezprzewodowe sieci lokalne, usługi systemu nazw domen (DNS), rejestry nazw domen najwyższego poziomu, rejestry organów wydających certyfikaty cyfrowe lub sieci dostarczania treści (CDN), które umożliwiają lub ulepszają funkcje innych dostawców usług pośrednictwa. Podobnie usługi wykorzystywane do celów łączności oraz techniczne środki ich dostarczania również znacznie się rozwinęły, dając początek usługom online, takim jak Voice over IP (VoIP), usługi przesyłania wiadomości i internetowe usługi poczty elektronicznej, w przypadku których łączność jest dostarczana za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu. Również te usługi mogą korzystać ze zwolnień z odpowiedzialności, o ile kwalifikują się jako »mere conduit«, »caching« lub usługi hostingowe”[7]. Widoczna jest pewna nieścisłość, która nie została dostatecznie wyjaśniona w części normatywnej projektu Rozporządzenia ani w motywach tego aktu – mianowicie z motywu 14 projektu AUC wynika, że usługi komunikacji interpersonalnej, zgodnie z definicją zawartą w Europejskim kodeksie łączności elektronicznej[8], takie jak poczta elektroniczna lub prywatne usługi przekazywania wiadomości, nie wchodzą w zakres Aktu o usługach cyfrowych.

Z pewnym rozczarowaniem należy natomiast przyjąć brak uregulowania w Akcie o usługach cyfrowych zasad wyłączenia odpowiedzialności operatorów systemów wyszukiwawczych (wyszukiwarek internetowych) i administratorów katalogów linków. W dokumencie towarzyszącym projektowi Rozporządzenia („Explanatory Memorandum”) wskazano, że ramy ustanowione w rozporządzeniu 2019/1150[9] w odniesieniu do wyszukiwarek internetowych będą miały zastosowanie jako lex specialis w stosunku do Aktu o usługach cyfrowych, zapewniając odpowiednią przejrzystość, uczciwość i skuteczne możliwości dochodzenia roszczeń. Jednak w powołanym rozporządzeniu 2019/1150 brak jest również przepisów dotyczących przesłanek zwolnienia z odpowiedzialności operatorów wyszukiwarek internetowych, wobec czego nie można mówić o przepisach lex generalis i lex specialis.

Nie budzi wątpliwości, że wskazane kategorie usługodawców (operatorzy wyszukiwarek internetowych i administratorzy katalogów linków) mają wspólne pośrednikom internetowym cechy rodzajowe. Choć usługi tego rodzaju nie zostały wprost zakatalogowane do „usług pośrednich”, o których mowa w przepisie art. 2 lit. f) AUC, to nie budzi wątpliwości, że są zbliżone do tych usług. Co interesujące, rozporządzenie 2019/1150 do „usług pośrednictwa internetowego” zalicza usługi wyszukiwarek internetowych. Usługi tego rodzaju bezapelacyjnie nazywać można usługami cyfrowymi, wobec czego istnieje uzasadnione oczekiwanie, że zasady wyłączenia odpowiedzialności w stosunku do podmiotów świadczących te usługi również znajdą się w akcie prawnym poświęconym właśnie usługom cyfrowym.

Zważywszy na widoczne różnice pomiędzy tymi kategoriami pośredników a pośrednikami wskazanymi w art. 3–5 AUC (art. 12–14 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym), zasadne byłoby odrębne uregulowanie odpowiedzialności operatorów wyszukiwarek i administratorów katalogów linków. Brak wyraźnego uregulowania tej kwestii w ostatecznej wersji Aktu o usługach cyfrowych nie oznacza, że niemożliwe będzie odpowiednie zastosowanie przepisów art. 3-5 AUC przewidujących zwolnienie usługodawców z odpowiedzialności. Podobnie sytuacja wyglądała (i obecnie wygląda) na gruncie dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym i ustawy uśude. Co jednak istotne, klauzula przeglądowa zawarta w dyrektywie 2000/31 o handlu elektronicznym zakłada, że sprawozdania ze stosowania dyrektywy powinny uwzględniać analizę w celu zbadania konieczności przedstawienia propozycji odnoszących się do odpowiedzialności usługodawców zapewniających łącza hipertekstowe oraz świadczących usługi narzędzi lokalizacyjnych (art. 21 ust. 2 dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym).

Potrzeba jednoznacznego uregulowania w Akcie o usługach cyfrowych kwestii odpowiedzialności wyszukiwarek internetowych uzasadniona jest faktem, że aktualnie widoczne są poważne rozbieżności między ustawodawstwem państw członkowskich (np. w Austrii i Hiszpanii uregulowana została odpowiedzialność operatorów wyszukiwarek i administratorów katalogów linków). Istotne różnice pojawiają się również w orzecznictwie sądów polskich w zakresie podstaw odpowiedzialności i warunków wyłączenia odpowiedzialności operatorów wyszukiwarek i administratorów katalogów linków.