Op 11 april jl. organiseerde Stibbe een expert meeting over het voornemen van de Afdeling bestuursrechtspraak om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen over de programmatische aanpak stikstof (“PAS”). Er werd onder meer gediscussieerd over de wijze waarop met de PAS omgegaan kan worden in de periode tussen het stellen van de vragen en de beantwoording daarvan.

Wat gebeurt er met de PAS bij het stellen van de vragen?

In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak waarbij de prejudiciële vragen worden gesteld, kan tegelijk richting worden gegeven hoe met de PAS moet worden omgegaan tot dat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan. Hierbij kan gedacht worden aan een tijdelijke onverbindend verklaring van (delen van) de PAS dan wel een toelichting hoe met de PAS moet worden omgegaan in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie. De vraag is echter of de Afdeling bestuursrechtspraak hiertoe overgaat. Voor de praktijk zou het wel wenselijk zijn om richting te krijgen, omdat anders een lange periode van onzekerheid tegemoet kan worden gegaan over de toepassing van de PAS.

De Afdeling bestuursrechtspraak kan in de uitspraak ook consequenties verbinden aan de besluitvorming voor de pilotzaken. Hiertoe kan de Afdeling bestuursrechtspraak bijvoorbeeld een schorsing uitspreken van die besluiten die mogelijk tot onomkeerbare gevolgen voor de betrokken Natura 2000-gebieden leiden. In de uitspraak over het tracébesluit A2 ‘s-Hertogenbosch-Eindhoven, waar de Afdeling bestuursrechtspraak ook vragen aan het Hof stelde, overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak dat geen sprake was van onomkeerbare gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied. Er mocht dan ook verder worden gegaan met de aanleg en het gebruik van deze weg. Dit was wel voor het eigen risico van de minister van Infrastructuur en Milieu. Als een pilotzaak wel wordt geschorst vanwege mogelijke onomkeerbare gevolgen, kan als oplossing worden gekeken naar aanvullend onderzoek waaruit blijkt dat geen sprake is van deze gestelde onomkeerbare gevolgen. Dergelijk onderzoek kan gebruikt worden om de Afdeling bestuursrechtspraak te verzoeken de schorsing op te heffen.

Consequenties lopende en afgeronde besluitvorming

In de periode vanaf het stellen van de vragen tot aan het verkrijgen van een antwoord van het Hof en het doen van een definitieve uitspraak over de PAS door de Afdeling bestuursrechtspraak moet Nederland nog wel verder met plannen en projecten met stikstofdepositie. De vraag is of in voornoemde periode het wenselijk is gebruik te blijven maken van de PAS, onder meer vanwege de rechtstreekse werking van artikel 6, lid 3 Habitatrichtlijn (zie bijvoorbeeld deze uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak). Bij de beantwoording van deze vraag speelt uiteraard mee of de juridische kaders het mogelijk maken buiten de PAS om toestemmingen te verlenen:

  • Ten aanzien van de verlening van vergunningen hangt dit onder meer af van de mogelijkheid om stikstofuitstoot te vergunnen zonder toekenning van ontwikkelingsruimte;
  • Bij meldingen rijst de vraag of de PAS-regelgeving wel in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn en of een richtlijnconforme uitleg van de regelgeving niet tot een herleving van de vergunningplicht moet leiden;
  • Bestemmingsplannen hebben minder te lijden onder de onduidelijkheid vanwege de prejudiciële vragen, aangezien bestemmingsplannen niet strikt gebonden zijn aan de PAS. Als er voldoende ruimte is voor een eigen passende beoordeling kan dit worden gedaan ten behoeve van de vaststelling van het bestemmingsplan.

Uiteindelijk is de keuze om binnen het kader van de PAS te blijven mede afhankelijk van de visie op de houdbaarheid daarvan in het licht van de Habitatrichtlijn. Naarmate daarover meer twijfel bestaat, is er eerder aanleiding te bezien of niet kan worden teruggevallen op de reguliere systematiek van besluitvorming met een aparte passende beoordeling.

Ook is met de experts gesproken over reeds verleende vergunningen met toekenning van ontwikkelingsruimte en projecten waarvoor een melding is gedaan. Voor de vergunningen is stilgestaan bij mogelijke consequenties van het Grüne Liga-arrest van het Hof van Justitie en artikel 6, lid 2 Habitatrichtlijn, die in Nederland is verwerkt in artikel 5.4, lid 2 Wnb. De kern van de vraag is of reeds verleende vergunningen nog aanpassing behoeven. Eenzelfde vraag rees bij projecten waarvoor een melding was gedaan. Voor deze projecten kan het aan te raden zijn een meer specifieke beoordeling uit te voeren, mede ter voorkoming van handhavingsverzoeken. Vooral voor gedane meldingen is er behoefte aan enige richting vanuit de Afdeling bestuursrechtspraak hoe hiermee om te gaan.

Oplossingen?

Uiteindelijk is de kern van het verhaal: welke routes zijn er mogelijk totdat de Afdeling bestuursrechtspraak definitief duidelijkheid geeft over de PAS? Waar mogelijk kan de voorkeur uitgaan naar het aanvragen van een vergunning onder de Wet natuurbescherming met een nieuwe projectspecifieke passende beoordeling, waarmee de zekerheid wordt verkregen dat geen aantasting optreedt. Waar dit niet mogelijk is vanwege bijvoorbeeld overbelaste Natura 2000-gebieden, kan aanvullend ecologisch onderzoek mogelijk ruimte bieden voor de conclusie dat geen significante effecten optreden. Mocht dit alles niet baten, rest ook nog de zogeheten ADC-toets. Vooral voor de prioritaire projecten kan dit uitkomst bieden vanwege het belang daarvan. Niettemin kan niet elk project dat onder de PAS valt zonder meer voldoen aan de eis van dwingende redenen van groot openbaar belang. Vooralsnog moeten we wachten op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak met de prejudiciële vragen en kunnen we nog hopen op enige richting van dit rechtscollege terwijl we wachten op de Europese antwoorden.

Voor meer informatie over de PAS verwijzen graag naar de eerdere blogs over dit onderwerp.