BAG: Die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit beim Verleiher erfüllt in der Regel noch nicht den Tatbestand der Verwirkung.

Bei einem Verleih von Arbeitnehmern ohne die erforderliche Erlaubnis, bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung und bei einem Überschreiten der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer wird ein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher nach § 10Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) fingiert. Der Leiharbeitnehmer kann also gegenüber dem Entleiher geltend machen (und erforderlichenfalls einklagen), dass er nun „sein Arbeitnehmer″ sei.

Gilt dies aber auch dann, wenn der Leiharbeitnehmer zunächst seine Tätigkeit im Betrieb des Verleihers wiederaufnimmt und sich erst nach Jahren auf ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher beruft? Mit dieser Frage, nämlich ob das Recht des Leiharbeitnehmers der Verwirkung unterliegt, hat sich das BAG in seinem Urteil vom 20. März 2018 (Az.: 9 AZR 508/17) erstmals auseinandergesetzt.

Im Ergebnis hat der 9. Senat offen gelassen, ob das Recht des Leiharbeitnehmers, sich auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis zu berufen, überhaupt verwirken kann. Jedenfalls – so das BAG – seien die Voraussetzungen der Verwirkung im konkreten Fall nicht gegeben. Abschließend positioniert hat sich der 9. Senat damit in seiner Entscheidung nicht. Gleichwohl hat das BAG wertvolle Hinweise zu den Voraussetzungen der Verwirkung für die Praxis gegeben.

Sachverhalt: Fehlende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, Rückkehr zum Verleiher und anschließende Klage

Der Kläger war seit dem 1. Dezember 2007 bei der K-GmbH beschäftigt. Ab Januar 2008 wurde er – bis einschließlich zum 31. März 2014 – bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer eingesetzt. Ab April 2014 arbeitete der Kläger wieder in den Betriebsräumen seiner Vertragsarbeitgeberin, der K-GmbH. Über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügte diese erst ab dem 5. August 2014. Die K-GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 28. Februar 2017. Hiergegen wehrte sich der Kläger mit einer Kündigungsschutzklage.

Bereits im Dezember 2015 hatte der Kläger eine Feststellungsklage erhoben. Mit dieser begehrte er festzustellen, dass seit dem 1. Januar 2008 zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis nach §§ 109 Nr. 1 AÜG zustande gekommen sei. Nach den vorgenannten Vorschriften wird ein Arbeitsverhältnis fingiert, d.h. es gilt kraft Gesetz zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher als zustande gekommen, wenn ein Verleiher einen Leiharbeitnehmer ohne die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verleiht.

Unstreitig zwischen den Parteien war in letzter Instanz, dass die Voraussetzungen der §§ 109 Nr. 1 AÜG gegeben waren. Die Beklagte verteidigte sich gegen die Klage allerdings damit, dass der Kläger sein Recht, sich auf die Fiktion des Arbeitsverhältnisses nach den Vorschriften des AÜG zu berufen, verwirkt habe. Er habe nach Beendigung seiner Tätigkeit bei ihr, seine Arbeit im Betrieb der K-GmbH widerspruchslos wiederaufgenommen. Die Fiktion des Arbeitsverhältnisses habe er erstmals im Dezember 2015 und damit knapp ein Jahr und neun Monate, nachdem er letztmals für sie tätig gewesen sei, geltend gemacht. Sie habe daher nicht mehr damit rechnen müssen, dass der Kläger sich noch auf ein Arbeitsverhältnis mit ihr berufe.

Generell: Kann das Recht, sich auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis zu berufen, verwirken?

Das LAG Baden-Württemberg ist in der Vorinstanz (Urteil v. 4. Juli 2017 – 15 Sa 73/16davon ausgegangen, dass das Recht des Leiharbeitnehmers sich auf eine Fiktion des Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu berufen, grundsätzlich der Verwirkung unterliegt. Im streitgegenständlichen Fall seien – so LAG Baden-Württemberg – die Voraussetzungen der Verwirkung (für die Zeit ab April 2014 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt) auch erfüllt gewesen.

Das BAG hat die Frage, ob das Recht, sich auf ein fingiertes Arbeitsverhältnisses zu berufen, der Verwirkung unterliegt, im Ergebnis offen gelassen. Jedenfalls seien nach Auflassung des 9. Sentas die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegend nicht erfüllt.

BAG: Keine Verwirkung im konkreten Fall

Zur Begründung führt das BAG aus, dass eine Verwirkung – als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung – eines Zeit- und eines Umstandsmomentes bedürfe. Allein der Zeitablauf könne die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssten zusätzlich besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten (d.h. hier des Klägers) als auch des Verpflichteten (d.h. hier der Beklagten) hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigten, die spätere Geltendmachung des Rechts als unvereinbar mit Treu und Glauben anzusehen. Der Berechtigte müsse unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen will, sodass sich der Verpflichtete darauf einstellen dürfe, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Nach dem BAG könne vorliegend offen bleiben, ob ein hinreichendes Zeitmoment gegeben sei. Jedenfalls sei – entgegen der Auffassung des LAG Baden-Württemberg – das erforderliche Umstandsmoment nicht gegeben:

Nicht ausreichend für die Annahme eines Umstandsmoments sei, dass der Kläger seine Tätigkeit ab dem 1. April 2014 widerspruchslos im Betrieb der K-GmbH wiederaufgenommen habe. Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Kläger habe bei der Beklagten nicht die begründete Erwartung hervorrufen können, sie werde nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen werden. Selbst eine jahrelange Untätigkeit reiche für sich allein genommen für den Verwirkungseinwands nicht aus.

Insbesondere sei aus den Feststellungen des LAG Baden-Württemberg nicht ersichtlich, dass die Beklagte auch nur in Erwägung gezogen habe, es könne sich um eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung handeln. Sie habe daher gar nicht in Betracht gezogen, dass zwischen ihr und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis fingiert worden sei. Wer aber keine Kenntnis von einem etwaigen Anspruch eines Dritten habe, könne auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich einer bestimmten Rechtsposition vertrauen. Dies sei für die Annahme einer Verwirkung aber erforderlich.

Auch der Einwand der Beklagten, sie habe deshalb nicht davon ausgehen müssen, als Arbeitgeberin des Klägers in Anspruch genommen zu werden, weil dieser aufgrund einer Kündigung nicht mehr bei der K-GmbH beschäftigt werde, sei nicht geeignet, das erforderliche Umstandsmoment zu begründen. Die Beendigung der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten stünde in keinem Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der K-GmbH. Diese habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erst gekündigt, nachdem dieser seine Tätigkeit bei der Beklagten bereits eingestellt und er seine Rechtsposition gegenüber ihr auch schon klageweise geltend gemacht habe.

Erkenntnisse für den Arbeitgeber: Verwirkung nur in Ausnahmefällen!

Im Ergebnis hat das BAG die äußerst spannende Frage, ob das Recht, sich auf den (Fort-) Bestand eines fingierten Arbeitsverhältnisses berufen zu können, grundsätzlich der Verwirkung unterliegt, offen gelassen.

Die Ausführungen des 9. Senats sind gleichwohl für die Praxis von Bedeutung: Das BAG hat zu erkennen gegeben, dass an die Verwirkung jedenfalls sehr hohe Anforderungen zu stellen sind. Eine solche ist – unterstellt, das BAG erkennt diese im Grundsatz an – allenfalls möglich, wenn der in Anspruch genommene Arbeitgeber konkrete Verhaltensweisen des Leiharbeitnehmers nachweisen kann, anhand derer sich der Verzicht auf eine etwaige Geltendmachung des fingierten Arbeitsverhältnis für den in Anspruch genommenen Arbeitgeber deutlich abzeichnete. Umso wichtiger wird es in der Praxis daher sein, unternehmensintern sicherzustellen, dass die (seit dem 1. April 2017 verschärften) Anforderungen des AÜG beachtet werden.