ABB zal wel op haar neus hebben gekeken. Bijna tien jaar geleden bij de Europese Commissie geklikt over een kartel en daarmee een boete van EUR 215 miljoen ontlopen, maar vervolgens in een civiele procedure een schadeclaim aan de broek krijgen van EUR 30 miljoen voor deelname aan datzelfde kartel.

Achtergrond: Civiele schadeclaims en kartels

Eerst een stap terug. Het gedachtengoed achter het (Europese) mededingingsrecht is dat als ondernemingen afspraken met elkaar maken die de concurrentie op hun markt (kunnen) beperken dit in de regel ten nadele is van de consument. Het gaat dan niet alleen om de klassieke prijsafspraken, maar ook bijvoorbeeld om afspraken over markt-, klant- of productieverdeling. De Europese Commissie en nationale mededingingsautoriteiten zien het als een prioriteit om verboden kartels op te sporen en deelnemende ondernemingen te beboeten. In sommige lidstaten, zoals in Nederland, lopen leidinggevenden ook risico op administratieve (financiële) sancties.

Deze toezicht- en handhavingspraktijk brengt benadeelde partijen, zoals klanten, niet direct financiële compensatie. De Europese Commissie predikt daarom al enige jaren dat lidstaten meer aan “private enforcement”: slachtoffers van kartelafspraken moeten (meer) mogelijkheden hebben om hun schade te verhalen op karteldeelnemers. Benadeelde partijen lopen te vaak nog tegen allerlei obstakels: de lange duur van procedures, de onzekerheid of causaal verband tussen de schade en het kartel wordt aangenomen door de rechter, de begroting van de schade etc.

Tot voor kort waren de ogen met name op Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gericht, omdat een aantal partijen het daar hebben aangedurfd om procedures te beginnen tegen beboete karteldeelnemers om hun schade vergoed te krijgen. Nu lijkt de Arnhemse rechtbank Nederland definitief op de kaart te hebben gezet. Op 16 januari jl. veroordeelde deze rechtbank de moeder ABB Ltd. en haar dochter ABB B.V. (‘ABB’) tot vergoeding van schade die TenneT heeft geleden als gevolg van een kartel, waarbij ABB Ltd. partij was (LJN: BZ 0403).

Het kartel en de schadeclaim

De Europese Commissie was na een tip (de clementieaanvraag) van ABB in mei 2004 een onderzoek gestart naar een kartel van elf schakelsysteemfabrikanten voor hoogspanningsleidingen, waarbij ABB zelf betrokken was. Uit onderzoek bleek dat ABB Ltd. partij was bij verboden concurrentiebeperkende jarenlange afspraken tussen leveranciers van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS-installaties). Met een dossier van meer dan 25.000 documenten heeft de Commissie op 24 januari 2007 boetes opgelegd van in totaal circa EUR 750 miljoen aan de karteldeelnemers. ABB ontsprong de dans: zij kreeg vanwege haar clementieaanvraag boete-immuniteit, oftewel een boete van nul euro. Voor ABB was daarmee het verhaal toch niet afgelopen: op 24 juni 2010 meldde TenneT zich bij haar met een schadeclaim van circa EUR 30 miljoen. Tot een schikking is het vooralsnog niet gekomen, getuige de procedure bij de rechtbank.

TenneT had na een aanbesteding in 1993 een overeenkomst gesloten met de dochter van ABB Ltd. voor de levering van een installatie voor GGS-installaties. TenneT stelt teveel te hebben betaald voor de GGS-installaties, omdat uit het inmiddels onherroepelijke boetebesluit van de Europese Commissie blijkt dat ABB Ltd. tijdens de aanbestedingsprocedure betrokken was bij verboden prijsafspraken tussen leveranciers van GGS-installaties. ABB zou TenneT daardoor voor de GGS-installatie een kunstmatig hoge prijs in rekening hebben gebracht. De rechtbank gaat erin mee dat TenneT daardoor schade heeft geleden. Vervolgens is de hamvraag wie binnen ABB aansprakelijk kan worden gehouden voor die schade. De rechtbank stelt vast dat het onrechtmatig handelen aan ABB Ltd. kan worden toegerekend, nu zijzelf heeft deelgenomen in de verboden kartelafspraken die zij weer bij haar dochter heeft geïmplementeerd. Daarnaast is ook de dochter aansprakelijk, omdat zij zich als instrument heeft laten gebruiken en de verboden kartelafspraken feitelijk uitgevoerd. Belangrijk voor de rechter is dat de dochter via haar (indirect) 100% moeder bewust was of bewust had moeten zijn van de onrechtmatigheid van dat onrechtmatig handelen.

Voor de dochter was het in de procedure een gemiste kans, aldus de rechtbank, dat zij geen getuigen kon oproepen die het tegendeel konden bewijzen. Verder hebben de formele verweren, zoals verjaring, het niet gehaald. Kortom, de rechtbank heeft korte metten gemaakt door de vorderingen toe te wijzen en te verwijzen naar de schadestaatprocedure voor de begroting ervan. De rechtbank is voor die procedure al zo vrij geweest het betoog van ABB dat Tennet in het geheel geen schade heeft geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer) af te wijzen.

Een gewaarschuwd kartel telt voor twee…

Het debat over de omvang van de daadwerkelijke schade moet dus nog in een aparte procedure worden voortgezet. Ook is niet uitgesloten dat ABB in beroep zal gaan tegen de voor haar ongunstige uitspraak. Het vonnis van de rechtbank biedt wel genoeg munitie voor benadeelde partijen die hun schade veroorzaakt door kartels in een procedure willen verhalen. Met name de overwegingen van de Arnhemse rechtbank over de bewijslastverdeling bij vaststellen van aansprakelijkheid, de uitdrukkelijke verwerping van het passing on verweer en de relatief eenvoudige wijze voor het schatten van de schade, lijken de drempels te verlagen voor slachtoffers van andere kartels om eveneens een schadevergoedingsactie in te stellen. Wie volgt?