Nach einer mehrmonatigen Konsultations- und Vorbereitungsphase ist am 4. August 2017 die langerwartete neue Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Institutsvergütungsverordnung – InstitutsVergV) (“IVV“, vgl. § 25a Abs. (6) KWG) in Kraft getreten. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (“BaFin“) setzt damit u.a. die Vorgaben der Leitlinien für eine solide Vergütungspolitik der European Banking Authority um. Durch die IVV will die BaFin weiterhin darauf hinwirken, dass die Vergütungssysteme von Finanzinstituten keine schädlichen Anreize zur Eingehung unverhältnismäßig hoher Risiken schaffen. Die IVV ist nicht nur für Banken relevant, die ihren Sitz in Deutschland haben, sondern auch für alle ausländischen Finanzinstitute, die in Deutschland eine Zweigstelle betreiben (vgl. § 1 Abs. (1b) und § 53 Abs. (1) KWG).

Zum bisherigen Novellierungs-Entwurf der IVV (“IVV-E-alt”) vom 10. August 2016 hatte die BaFin eine Auslegungshilfe vorgelegt, mit der die neuen Regelungen der IVV konkretisiert werden sollten. Da die nun in Kraft getretene IVV gegenüber dem IVV-E-alt einige Änderungen enthält, können diese Präzisierungen aber nur teilweise übertragen werden. Die BaFin plant, die neue Auslegungshilfe zeitnah zu veröffentlichen.

Wesentliche Neuerungen

Die IVV enthält folgende wesentliche Neuerungen:

  • Definition des Begriffs “fixe Vergütung”: Die neue IVV führt zu einem Paradigmenwechsel bei der wichtigen Unterscheidung zwischen fixer und variabler Vergütung. Ausgangspunkt ist die Neudefinition des Begriffs der fixen Vergütung (vgl. § 2 Abs. (6) IVV). Damit eine Vergütung als fix eingeordnet werden kann, muss sie u.a. die folgenden Voraussetzungen erfüllen: die Gewährung und Höhe darf keinem Ermessen unterliegen, die Gewährung und Höhe darf dem Mitarbeiter keine Anreize für eine Risikoübernahme bieten, die Voraussetzungen für die Gewährung und Höhe müssen vorher festgelegt werden, die Voraussetzungen für die Gewährung und Höhe müssen transparent für den Mitarbeiter sein, die Gewährung und Höhe muss dauerhaft sein, sie darf nicht einseitig vom Institut verringert, ausgesetzt oder aufgehoben werden können und nicht leistungsabhängig oder sonst vom Eintritt zuvor vereinbarter Bedingungen abhängig ausgestaltet sein. Die bisher in der alten IVV gültige Definition des Begriffs der variablen Vergütung entfällt in der neuen IVV: Vielmehr gelten alle übrigen Vergütungsbestandteile, die nicht unter den Begriff “fixe Vergütung” fallen, als variable Vergütung (vgl. § 2 Abs. (3) IVV) – im Zweifelsfall sind dann die gesetzlichen Obergrenzen für die variable Vergütung zu beachten (vgl. § 25a Abs. (5) KWG). Erklärtes Ziel der BaFin ist, Vergütungsformen, die sich bisher nicht eindeutig zuordnen ließen, den gesetzlichen Bonusobergrenzen zu unterwerfen. Eine gewisse Flexibilität kann noch durch die Gewährung von Funktions- oder Auslandszulagen erreicht werden. Obwohl solche Zulagen an bestimmte Bedingungen geknüpft sind, gelten sie als fixe Vergütung. Hierdurch lässt sich in einigen eng umgrenzten Fällen eine gewisse Entgeltflexibilisierung erreichen, ohne die Obergrenzen für die variable Vergütung auszulösen. nnn
  • Zum Teil deutlich strengere Anforderungen an die Gewährung von Abfindungen: Auch Abfindungen gelten als variable Vergütung (vgl. § 5 Abs. (7) S. 1 IVV). In seinem Vergütungssystem muss ein Institut vorab abstrakt-generelle Grundsätze zur Gewährung von Abfindungen festlegen. Diese müssen entweder Höchstbeträge festsetzen oder die Kriterien für die Bestimmung der Abfindungsbeträge benennen (vgl. § 5 Abs. (7) S. 2 IVV). Außerdem muss eine Abfindung grundsätzlich der erbrachten Leistung des Mitarbeiters Rechnung tragen (vgl. § 5 Abs. (7) S. 4 IVV). In der Auslegungshilfe zu § 5 IVV-E-alt findet sich beispielhaft der Fall, dass ein Mitarbeiter willentlich oder grob fahrlässig gegen interne Regeln verstößt; dann sei die Abfindung jedenfalls deutlich zu reduzieren oder ganz zu streichen. Abfindungen unterfallen als variable Vergütung grundsätzlich dem Bonus-Cap. Es gibt jedoch eine Reihe von Ausnahmen (u.a. Abfindungen, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder Prozessvergleichs zu leisten sind). bbb
  • Einführung von Offenlegungspflichten: In Bezug auf die Vergütungssysteme treffen Institute weitgehende Offenlegungspflichten (vgl. § 16 IVV). Allerdings differenziert die IVV zwischen drei Kategorien von Instituten, für die unterschiedlich weitgehende Regelungen gelten: (i) bedeutende Instituten (hierzu sogleich), (ii) sog. CRR-Instituten (zum Begriff vgl. Art. 4 Abs. (1) Nr. 1, 2 der VO (EU) 575/2013) mit einer Bilanzsumme von drei Milliarden Euro und mehr und (iii) CRR-Instituten mit einer Bilanzsumme von weniger als drei Milliarden Euro. bbb
  • Besondere Anforderungen an bedeutende Institute und insbesondere die variable Vergütung von Risikoträgern: Die IVV stellt außerdem besondere Anforderungen an sog. bedeutende Institute. Das sind Institute, deren Bilanzsumme in den letzten drei Geschäftsjahren im Durchschnitt 15 Milliarden Euro erreicht oder überschritten hat (vgl. § 17 Abs. (1) IVV). Diese Institute haben die Pflicht, sog. Risikoträger zu ermitteln (vgl. § 18 Abs. (2) IVV). Das sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt (vgl. § 2 Abs. (8) S. 1 IVV). Die Vergütungssysteme für derartige Mitarbeiter müssen zusätzlich besonderen Anforderungen entsprechen (vgl. § 18 Abs. (1), (3) bis (5) IVV). So müssen etwa negative Erfolgsbeiträge des Risikoträgers oder ein negativer Gesamterfolg des Instituts die Höhe der variablen Vergütung verringern oder zum vollständigen Verlust derselben führen (vgl. § 18 Abs. (5) IVV). nnn Relevant ist insbesondere die Vorschrift zur sog. Ex-post-Risikoadjustierung, die anders als die sog. Ex-ante-Risikoadjustierung (vgl. § 19 IVV) nur für variable Vergütungen von Risikoträgern gilt (vgl. § 20 IVV). Die Ex-post-Risikoadjustierung greift nur bei variablen Vergütungen, die einen gewissen Schwellenwert überschreiten (vgl. § 18 Abs. (1) IVV). Die Auslegungshilfe zu § 18 IVV-E-alt nannte einen Betrag von 50.000 Euro. Die IVV enthält Regelungen über Zurückbehaltung, Anspruchs- und Auszahlungsvoraussetzungen sowie die Rückforderung von variabler Vergütung (vgl. § 20 IVV). Das Institut muss einen erheblichen Teil der variablen Vergütung (40% bzw. 60%) über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren zurückbehalten (sog. deferral, i.E. § 20 Abs. (1) bis (3) IVV). Während dieses Zeitraums muss nachträglich geprüft werden, ob die ursprüngliche Ermittlung der variablen Vergütung rückblickend noch zutreffend erscheint. Fällt diese Überprüfung negativ aus, muss die zurückbehaltene variable Vergütung reduziert werden (sog. malus, vgl. § 20 Abs. (4) Nr. 3 IVV). Zusätzlich muss das Institut in besonders schwerwiegenden Fällen die bereits ausgezahlte Vergütung zurückfordern (sog. clawback, vgl. § 20 Abs. (6) S. 1 IVV). Die Institute müssen dabei in der Lage sein, 100% der variablen Vergütung zu reduzieren oder zurückzufordern (vgl. Auslegungshilfe zu § 20 IVV-E-alt).

Auswirkungen für Arbeitgeber

Die Änderungen der IVV zwingen Arbeitgeber zum Handeln. Finanzinstitute müssen bestehende Vereinbarungen (Arbeitsverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen, die nicht auf eine entsprechende Regelung in einem Tarifvertrag zurückgehen, betriebliche Übungen, Gesamtzusagen), die mit der IVV nicht in Einklang stehen, anpassen, soweit das rechtlich zulässig ist (vgl. § 14 IVV). Insbesondere aufgrund der dargestellten Umkehrung der Definition von variabler und fixer Vergütung kann Anpassungsbedarf bestehen. Nach der Neureglung gelten Vergütungsbestandteile, die nicht unter den neuen Begriff der fixen Vergütung fallen, als variable Vergütung.

Laut der von der BaFin herausgegebenen Auslegungshilfe zum IVV-E-alt soll die fixe Vergütung nach der Neuregelung primär die einschlägige Berufserfahrung und die organisatorische Verantwortung des Mitarbeiters widerspiegeln. Der Begriff der fixen Vergütung wird damit noch enger gefasst als bisher. Um als fixe Vergütung qualifiziert zu werden, muss der Vergütungsbestandteil insbesondere dauerhaft gewährt werden. Darüber hinaus heißt es in den Leitlinien der European Banking Authority ausdrücklich, dass die fixe Vergütung unwiderruflich ausgestaltet sein muss und der dauerhafte Betrag der fixen Vergütung nur im Wege von Tarifverhandlungen oder infolge einer Nachverhandlung in Einklang mit nationalen Kriterien für die Lohnfestsetzung geändert werden können darf, um als fixer Vergütungsbestandsteil qualifiziert zu werden. Auch wenn diese Leitlinien nicht verbindlich sind, wird sich die Praxis daran orientieren. Die Qualifikation als variable Vergütung kann sich daher auch aus einem Widerrufsvorbehalt ergeben. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn der Widerruf des Vergütungsbestandteils, etwa einer Zulage, auch im Fall einer schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Kreditinstituts möglich sein soll. Gleiches gilt für Widerrufsgründe, die an Ursachen, die von dem Mitarbeiter gesetzt wurden, anknüpfen.

Daher sollte, wenn ein fixer Vergütungsbestandteil gewollt ist, darauf verzichtet werden, folgende Umstände als Gründe für einen Widerruf festzulegen:

  • wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditinstituts gegenüber dem Zeitpunkt, in dem die Zulage zugesagt wurde; bbb
  • unzureichende Leistungen des Mitarbeiters (trotz Abmahnung); bbb
  • schwerwiegende Verletzungen von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis;

In diesen Fällen kann der Arbeitgeber immer noch überlegen, ob er ggf. eine Änderungskündigung zur Anpassung der Vergütung ausspricht.

Hinsichtlich der Anpassung von Arbeitsverträgen stehen dem Arbeitgeber die allgemeinen arbeitsrechtlichen Instrumentarien zur Änderung der Vertragsbedingungen zur Verfügung, insbesondere die einvernehmliche Änderung der bisherigen Arbeitsverträge oder der Ausspruch entsprechender Änderungskündigungen. Institute sollten nachvollziehbar dokumentieren, welche (ggf. erfolglosen) Anstrengungen sie unternommen haben, um eine einvernehmliche Änderung der Vereinbarungen herbeizuführen. Weiterhin nicht unter die IVV fallen allerdings Vergütungen, die der Arbeitgeber aufgrund eines Tarifvertrags leistet.

Wie dargestellt haben die Institute in ihrer Vergütungsstrategie in Bezug auf Abfindungen außerdem Grundsätze festzulegen, die entweder einen Höchstbetrag für Abfindungen oder die Kriterien für die Bestimmung der Abfindungsbeträge umfassen (vgl. § 5 Abs. (7) S. 2 IVV) – das Institut kann also zwischen einem Höchstbetrag oder dem Aufstellen von Kriterien wählen. Beide Alternativen können den Verhandlungsspielraum des Arbeitgebers gewolltermaßen deutlich einschränken. In einem arbeitsgerichtlichen Prozess etwa kann dies freilich äußerst hinderlich sein. Deswegen wird man bei der Festlegung von Abfindungsgrundsätzen weitsichtig agieren müssen. Gründe für Abfindungszahlungen müssen dokumentiert werden (vgl. § 5 Abs. (7) S. 4 IVV).

Problematisch sind letztlich die aufgestellten Anforderungen i.R.d. Ex-post-Risikoadjustierung (vgl. § 20 IVV). Neben den zu beachtenden Regelungen zu deferral und malus stellt sich insbesondere der mögliche clawback als arbeitsrechtlich schwer rechtssicher umsetzbar dar. Zwar ist eine nach billigem Ermessen des Arbeitgebers zu treffende Leistungsbestimmung über eine noch auszuzahlende variable Vergütung nach dem BAG zulässig (vgl. BAG v. 19. März 2014, 10 AZR 622/13, NZA 2014, 595). In dieser Entscheidung hielt das BAG aber auch fest, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Mitarbeiter unangemessen benachteiligt, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung und der Beurteilungsperiode frei über eine Bonuszahlung zu entscheiden. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt bezüglich einer variablen Vergütung funktioniert deshalb grundsätzlich nicht mehr. Ferner erlaubt das “billige Ermessen” nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonusbetrags auf null. In der Regel muss der Bonusbetrag eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch den Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren.

I.R.d. clawbacks müsste jedoch eine bereits ausgezahlte Vergütung zurückgefordert werden. Dabei könnten sich das Problem der Entreicherung (vgl. § 818 Abs. (3) BGB) und die Frage stellen, ob die IVV insofern vorrangige Regelungen enthält. Außerdem könnte eine AGB-Kontrolle (vgl. §§ 305 ff. BGB) Probleme aufwerfen (vgl. etwa BAG v. 21. Januar 2015, 10 AZR 84/14, NZA 2015, 871 zur Rückzahlung von Provisionsvorschüssen). Der rechtlich präzisen Vertragsgestaltung wird folglich noch größere Bedeutung zukommen. Dabei ist jedenfalls zu raten, die insofern festzulegenden vertraglichen Klauseln nahe am Verordnungstext zu formulieren. Auch i.R.d. Ex-ante-Risikoadjustierung sind die Anforderungen des IVV zu beachten (vgl. § 19 IVV).

Beachten Institute die Vorgaben der IVV nicht, drohen ihnen negative Folgen. Insbesondere kann die BaFin gegenüber Instituten und ihren Geschäftsleitern zur Erfüllung ihrer Aufgaben Anordnungen treffen. So kann die BaFin anordnen, dass Ansprüche auf Gewährung variabler Vergütungsbestandteile, die einem angemessenen, transparenten und auf nachhaltige Entwicklung ausgerichteten Vergütungssystem widersprechen, ganz oder teilweise nicht ausgezahlt werden dürfen oder ggf. erlöschen, wenn zusätzlich unzureichende Eigenmittel bzw. unzureichende Liquidität zumindest zu erwarten ist und eine von der BaFin gesetzte Frist zur Behebung dieser Mängel verstrichen ist (vgl. § 45 Abs. (2), (5) S. 5 und 6 KWG). Diese Anordnung hat weiterhin zur Folge, dass die betroffenen Mitarbeiter insoweit keine Ansprüche auf variable Vergütung herleiten können (vgl. § 45 Abs. (5) S. 12 KWG). Der BaFin stehen weitere Eingriffsmöglichkeiten nach dem KWG zu: So kann sie etwa Sonderprüfungen durchführen und Bußgelder oder sogar ein sog. Moratorium verhängen. Regelmäßig werden diese Maßnahmen von der BaFin öffentlich gemacht – insofern ist stets die nicht zu unterschätzende negative Außenwirkung zu bedenken.