Вже багато років українські суди практично у всіх випадках спорів між батьками про визначення місця проживання малолітньої дитини ухвалювали рішення на користь матері. Суди сформулювали так звану «презумпцію на користь матері», законодавчого підґрунтя для якої, насправді, не існувало і не існує.

Апогеєм такої практики став правовий висновок Верховного Суду України («ВСУ»), викладений у постанові від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16, де ВСУ проаналізував положення ст. 161 Сімейного кодексу України («СКУ») і принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року («Декларація») та вказав, що матір може бути розлучена з малолітньою дитиною лише за наявності виняткових обставин, зокрема, перерахованих в ч. 2 ст. 161 СКУ (матір не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини).

Враховуючи те, що правовий висновок ВСУ щодо застосування норм права має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при їх застосуванні, ВСУ фактично встановив прецедент, за якого шанси батька визначити місце проживання малолітньої дитини з ним за наявності відносно рівних з матір’ю належних умов для виховання в судовому порядку було практично неможливими.

Власне, це підтверджувалося і подальшою судовою практикою. Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ («ВССУ») своєю ухвалою від 08 лютого 2017 року у справі № 161/16785/15-ц скасував рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо визначення місця проживання двох малолітніх дітей з батьком, незважаючи на те, що за його місцем проживання були створені всі необхідні умови для життя та розвитку дітей, в той час як матір не мала постійного доходу. Більше того, орган опіки та піклування рекомендував суду визначити місце проживання дітей з батьком та психолог підтвердив особисту емоційну прихильність дітей до батька. Іншою ухвалою ВССУ від 05 липня 2017 року у справі № 755/9143/15-ц підтверджено висновки судів попередніх інстанцій, які, ухвалюючи рішення про визначення місця проживання дитини з матір'ю, виходили із того, що відсутні докази, які б свідчили про існування виняткових обставин, за наявності яких малолітню дитину необхідно розлучити з матір'ю.

У своїй постанові від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17 (без окремого правового висновку) ВСУ знову проаналізував наведені вище положення. Справа стосувалася як поділу майна подружжя, так і визначення місця проживання їхнього малолітнього сина (на момент розгляду справи у суді першої інстанції йому виповнилося 10 років). Рішенням суду першої інстанції місце проживання дитини було визначено з батьком. Суд апеляційної інстанції рішення в цій частині скасував і визначив місце проживання дитини з матір’ю. Касаційна інстанція скасувала вказане рішення і залишила в силі рішення суду першої інстанції. Ухвалюючи таке рішення, суд касаційної інстанції виходив з рівності прав та обов'язків матері й батька відносно дитини та особистого добровільного бажання сина проживати разом з батьком.

Втім, враховуючи свою правову позицію, висловлену у справі № 6-2445цс16, ВСУ скасував ухвалу суду касаційної інстанції та справу направив на новий розгляд до цього ж суду. ВСУ вказав, що залишаючи в силі рішення суду першої інстанції на підставі бажання дитини проживати з батьком, суд касаційної інстанції у цій справі не зазначив, чи не суперечить таке бажання її правам та інтересам, визначеним Конвенцією про права дитини («Конвенція») та Декларацією, не мотивував це у своєму рішенні, а тому дійшов передчасного висновку про залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Фактично, ні багаторічна судова практика, ні ВСУ при формулюванні правового висновку у справі № 6-2445цс16 не взяв до уваги положення ст. 51 Конституції України та положення сімейного законодавства (ст. 141 СКУ та ст. 11 Закон України «Про охорону дитинства»), які виходять саме з рівності прав та обов’язків батьків щодо своїх дітей. Натомість, судами встановлювалась пріоритетність Декларації, яка має лише рекомендаційний характер і не є нормою матеріального права.

«Презумпція на користь матері» чи забезпечення якнайкращих інтересів дитини?

Для того, щоб зрозуміти, звідки пішли корені «презумпції на користь матері», потрібно розглянути історичні аспекти формулювання принципу 6 Декларації та подібних положень в інших міжнародних актах.

Так, друге речення принципу 6 Декларації чітко вказує, що «малолітню дитину не слід, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, розлучати зі своєю матір'ю» (a child of tender years shall not, save in exceptional circumstances, be separated from his mother).

Закріплення вказаного положення саме в такому формулюванні в Декларації пов’язувалось з поширеними в першій половині – середині 20 століття поглядами Зиґмунда Фрейда, Джона Боулбі стосовно психодинамічного розвитку та прив’язаності малолітніх дітей саме до матерів. В поєднанні з фактичними умовами життя тогочасного суспільства, коли первинним і переважним вихованням малолітніх дітей займалися саме матері, сформувалася так звана «презумпція на користь матері» у спорах щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, передусім в процесі розірвання шлюбу.

Разом з тим, подальший розвиток як законодавства, так і рухів за рівність прав батьків зумовив відмову в більшості країн від такої презумпції вже до середини 70 років 20 століття. Це спостерігалось і при підготовці проекту Конвенції. Так, запропонований Польщею 07 лютого 1978 року Комісії ООН з прав людини перший проект Конвенції про права дитини («Конвенція») повністю відтворював зміст принципу 6 Декларації.

В той же час, після тривалих обговорень та підготовки до затвердження фінального проекту Конвенції, зокрема, на 25-ій (1979 рік) та 42-ій (1986 рік) сесіях вказаної Комісії, а також робочою групою, створеною 1979 року, зміст принципу не знайшов своє відображення в Конвенції.

Вказане стало можливим завдяки позиції багатьох делегацій, що можна побачити проаналізувавши офіційні підготовчі матеріали Конвенції (travaux préparatoires). Так, делегація Нової Зеландії вказувала, що можливість розлучення дитини з матір’ю лише у виняткових випадках не відповідає рівності прав батьків, яка закріплена в її національному законодавстві. Делегація Норвегії запропонувала повністю виключити формулювання принципу 6 Декларації. Делегації Греції та Фінляндії запропонували змінити формулювання на неможливість «розлучення з батьками». Делегація Швеції наголосила на необхідності зв’язків дитини з обома батьками.

Як наслідок, у ч. 1 ст. 9 Конвенції держави-учасниці погодилися забезпечити те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Необхідність розлучити дітей та батьків виникає, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Варто зазначити, що принцип врахування якнайкращих інтересів дитини базується на принципі 2 Декларації: дитині повинен забезпечуватися спеціальний захист, надані можливості та створені сприятливі умови, які дозволять їй розвиватися фізично, розумово, морально, духовно та в соціальному відношенні здоровим і нормальним шляхом в умовах свободи та гідності. При прийнятті з цією метою законів головною метою має бути якнайкраще забезпечення інтересів дитини.

Більш того, з 21 лютого 2016 року вказаний принцип знайшов своє детальне розкриття і в українському законодавстві. Так, забезпечення найкращих інтересів дитини визначається як дії та рішення, що спрямовані на задоволення індивідуальних потреб дитини відповідно до її віку, статі, стану здоров’я, особливостей розвитку, життєвого досвіду, родинної, культурної та етнічної належності та враховують думку дитини, якщо вона досягла такого віку і рівня розвитку, що може її висловити (абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про охорону дитинства»).

Незважаючи на це, як показала наведена вище практика, українські суди заповзято не хотіли детально та ретельно досліджувати всі обставини справи в спорах про визначення місця проживання малолітніх дітей та будувати свою правову позицію саме на основі принципу врахування якнайкращих інтересів дитини, закріпленого в загальнообов’язкових міжнародних та національних актах.

В очікуванні кардинальних змін?

Поворотним моментом вже для спростування «презумпції на користь матері» стало прийняття Європейським судом з прав людини («ЄСПЛ») рішення у справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року (M.S. v. UKRAINE, application no. 2091/13).

У цій справі Заявник, батько малолітньої дитини, вказував на порушення Україною ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Конвенція прав людини») щодо не проведення ефективного розслідування фактів сексуального насильства щодо його малолітньої дочки, а також порушення ст. 6 Конвенції прав людини щодо неналежного розгляду українським судом спору про визначення місця проживання дитини.

ЄСПЛ проаналізував рішення суду першої інстанції, у якому суд з посиланням на принцип 6 Декларації визначив місце проживання доньки з матір’ю. Як висновок, ЄСПЛ вказав, що судом не були дослідженні належним чином обставини щодо безпеки та захищеності дитини (safety and security of the child) та стабільності її середовища проживання (stability of the child’s environment), а тому висновки національного суду щодо визначення місця проживання з матір’ю не можуть бути визнані «релевантними та достатніми» (relevant and sufficient).

У зв’язку з цим ЄСПЛ постановив, що було порушення ст. 8 Конвенції прав людини щодо визначення місця проживання дитини, в тому числі через відсутність ефективного розслідування ймовірного сексуального насильства над дитиною заявника.

Хоча в своєму рішенні ЄСПЛ прямо не розтлумачив застосування принципу 6 Декларації, однак вкрай обґрунтовано це зробив суддя Ранзоні у своїй окремій думці (concurring opinion). Він вказав, що національний суд виробив на основі Декларації «презумпцію на користь матері» (presumption in favour of the mother), використовуючи рекомендаційний документ ООН. Разом з тим, існування вказаної презумпції не підтверджується ні подальшим розвитком актів ООН в сфері прав дітей, ні практикою ЄСПЛ та більшості держав.

Суддя Ранзоні також проаналізував підготовчі матеріали проекту Конвенції і вказав, що пропозиція щодо включення положень принципу 6 Декларації в текст Конвенції існувала лише на початковому етапі її розробки. Суддя звернувся й до Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи «Рівність та спільна батьківська відповідальність: роль чоловіків» (Equality and shared parental responsibility: the role of fathers) № 2079 від 02 жовтня 2015 року. У вказаному акті Асамблея твердо висловила позицію, що саме розвиток спільної батьківської відповідальності допомагає подолати ґендерні стереотипи стосовно ролей жінок та чоловіків у сім’ї і є відображенням соціологічних змін, які відбулися протягом останніх 50 років. У зв’язку з цим, Парламентська Асамблея закликала всіх її членів, зокрема і Україну, забезпечити законодавчими нормами та адміністративною практикою рівність прав батьків щодо їх дітей.

В цілому на думку судді Ранзоні, в 21 столітті подібна «презумпція на користь матері» не відповідає правам, дотримання яких передбачено Конвенцією прав людини. Застосування ж національним судом такої презумпції було справжньою причиною не проведення достатньо ретельного аналізу у цій справі, та унеможливило збалансовану оцінку ситуації в обох батьків і, що найважливіше, забезпечення принципу дотримання якнайкращих інтересів дитини.

Незадовго після опублікування рішення у справі «М.С. проти України» на офіційному сайті ЄСПЛ, ВССУ підготував інформаційний лист від 17 серпня 2017 року «Щодо окремих питань судової практики у справах про визначення місця проживання дитини», де вказав, що батьки повинні мати рівні права у спорах про опіку над дітьми, і жодні презумпції, які ґрунтуються на ознаці статі, не повинні братись до уваги та у разі набрання рішенням у справі «М.С. проти України» законної сили (що вже відбулося 11 жовтня 2017 року), задля уникнення порушень, констатованих у цьому рішенні, українські суди мають враховувати аргументацію ЄСПЛ.

Дійсно, українські суди почали звертатись до як до справи «М.С. проти України», так і до наведеного вище листа ВССУ при ухваленні рішень про визначення місця проживання дитини та позбавлення батьківських прав. У цих справах суди нарешті стали досліджувати усі аспекти справи у контексті того, проживання з ким із батьків якнайкраще забезпечить інтереси дитини. Відповідно збільшується практика ухвалення рішень про визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком, якщо останній може надати кращі матеріальні умови, кращі можливості для духовного та фізичного розвитку дитини тощо (напр., ухвала Апеляційного суду Одеської області від 22 листопада 2017 року у справі № 495/2753/17, ухвала Апеляційного суду Київської області від 02 листопада 2017 року у справі № 363/3836/16-ц).

Безсумнівно, така практика є надзвичайно позитивною, однак варто пам’ятати, що саме рішення ЄСПЛ набуло законної сили лише 11 жовтня цього року. Відповідно, посилання судами на вказане рішення до 11 жовтня не може розглядатись як посилання на джерело права. Однак, незважаючи на це, висновки, викладені у вказаному рішенні щодо рівності прав батьків та необхідність врахування якнайкращих інтересів дитини повністю відповідають чинному законодавству України та міжнародній практиці, а тому як до 11 жовтня, так і після повинні однозначно застосовуватися українськими судами.

Отже, остання практика ЄСПЛ (справа «М.С. проти України») спростовує «презумпцію на користь матері» у справах про визначення місця проживання малолітньої дитини і тим самим долає концепцію, на якій базувалась вітчизняна судова практика всупереч світовим тенденціям останніх десятиліть. Сподіваємося, що відтепер саме забезпечення якнайкращих інтересів дитини та рівність прав батьків дійсно відіграватимуть вирішальну роль у спорах цієї категорії справ.

Опубліковано: "Юрист і Закон", №46, 7 грудня 2017 р.