一、反垄断民事诉讼证据的特殊性

反垄断民事诉讼具有专业性强的特点。相应地,诉讼中对于证据与举证证明责任也具有较高的要求,可归纳为三点:第一,高度专业性;第二,对量化证据的要求;第三,经济学分析的重要性。

以司法实践中案件最经常涉及的“滥用市场支配地位行为”为例,根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,原告要主张被告实施了滥用市场支配地位行为,应当首先提出争议行为所指向的相关市场,并加以证明(包括相关产品市场和相关地域市场),进而证明被告在相关市场上具有市场支配地位,以及被告实施了滥用行为。在原告完成上述举证证明责任之后,举证责任将转移至被告,由被告来证明其被诉行为具有正当理由进行反驳。

首先,界定相关市场时要进行需求替代和供给替代分析,而如何进行分析以及分析时都要考虑哪些因素,决定了诉讼中需要收集哪些证据才能够支持原告主张的相关市场,因此也就对原告证据的收集提出了高度专业性的要求。此外,除了定性证据,相关市场界定还需要评估不同产品或服务之间的替代程度是否足以使其处于同一市场,所以诉讼中往往还需要收集大量的量化证据并准备相关的经济学分析。

另外,由于市场支配地位的认定也需要考虑诸多市场因素,包括市场份额、市场结构、市场竞争情况、市场进入难易程度等等;并且,不同的行业可能具有不同的经济学特点,这也从证据角度对行业证据(相关市场证据)、量化证据以及经济学分析提出了一定要求。

二、原告举证的常见错误

司法实践中,原告在举证时经常存在几个常见错误。

第一,原告对相关市场、市场支配地位的判断和认定往往仅凭感性认识判,缺乏必要的法律论证、经济分析和相关证据的支持。

例如,在“唐山人人信息服务公司诉北京百度网讯科技公司垄断纠纷案”中,唐山人人为了证明百度在中国搜索引擎市场具有市场支配地位,提交了中国证券报以及其他网站上的相关文章作为证据,但是北京高院在二审中认为:“《中国证券报》相关文章、北京正望咨询公司网站的相关文章提及的市场范围虽然和本案相关市场范围基本一致,并且在一定程度上披露了调查方法,但是其作为证明经营者具有市场支配地位的证据缺乏应有的经济分析过程的内容,不足以使本院确信该调查结论的科学性和客观性。”

再如,在“消费者刘大华诉湖南华源公司、东风日产乘用车公司垄断纠纷案”中,刘大华提交了他和被告客服人员的通话录音,并以客服的回答作为被告自认“纯正配件不对外销售”这一事实的依据,并据此推定两被告滥用了市场支配地位。长沙中院在一审中认为:“反垄断民事诉讼中,证明滥用市场支配地位的存在应当有较为严格的证明标准,一般需要进行周详的市场调查、经济分析、专题研究或利用公开的统计数字等方面的研究成果对滥用市场支配地位这种行为进行定量分析,确定其市场支配地位。而在该案中,长沙中院认为,刘大华没有对汽车零配件市场和汽车维修服务市场进行足够的市场调研,提交的证据也不能证明市场上可替代产品和可替代服务的具体存在情况、市场份额和竞争力,因此没有接受相关证据”

第二个常见错误是,原告往往对相关市场界定不够重视,或者脱离于争议行为而选取被告市场份额较高的市场进行界定,从而导致所提交的用以证明市场地位的证据无法被法院接受。

例如,在深圳微源码软件开发公司诉腾讯科技公司、腾讯计算机公司垄断纠纷案中,深圳中院在一审判决中指出:“因为原告对相关市场的界定严重偏离了涉案产品和其实际需求,其提交的用以证明被告具有市场支配地位的证据因此缺乏客观准确的评价范围。”

在微信拒绝表情包入驻垄断纠纷案中,最高院在再审裁定书中指出:“(再审申请人)徐书青对于本案相关市场界定错误,基于现有证据无法对腾讯计算机公司和腾讯科技公司的市场份额进行评估。”

因此,通过以上案例可以看出,反垄断民事诉讼对于证据的收集、举证证明责任提出了相对较高的要求。

三、人民法院的调查取证

另一个值得探讨的问题是“法院调查取证在反垄断民事诉讼中的运用”。根据《民事诉讼法》第六十四条规定,法院启动证据调查有两种方式:一是通过当事人的申请;二是依职权进行。虽然这两种方式下证据调查的主体都是法院,但两种调查的性质却不同。依职权调查取证是法院主动启动的,不受当事人提出的证据调查请求和请求范围的约束,某种程度上是国家干预原则的表现。相反,依申请进行的调查取证依赖于当事人的申请,取证的范围也受限于当事人提出证据申请的范围。所以,严格意义上来说,依申请的调查取证仍然是民事诉讼辩论主义的一种��现。

     1.依当事人申请调查取证

关于依申请的调查取证,《民事诉讼法》规定了前提条件,即,当事人及其诉讼代理人对于确因客观原因不能自行收集的材料可以依申请调查取证。同时,《民事诉讼法司法解释》第九十四条进一步细化了什么是“客观不能”的情形,包括证据由国家有关部门保存,当事人及诉讼代理人无权查阅调取的;涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;以及因客观原因不能自行收集的其他证据。

应当说,《民事诉讼法司法解释》这里对于“客观原因”没有作出明确的界定和解释。个人认为,考虑到民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则,应当在个案中对“客观原因”严格限定,在法律适用时不做过宽泛的解释。关于这一问题,人民大学的王利明教授认为,当事人因为人力、物力的限制而不能自行收集的证据不属于客观原因的范围,当然学术界对于这一观点也存在很多争论。

反垄断司法实践中也存在当事人向法院申请调查取证的案例。比如,在“微信拒绝表情包入驻”一案中,原告徐书青向人民法院申请对腾讯在表情包市场的市场份额进行评估,但最高院认为:“徐书青作为垄断民事诉讼的原告,应对被诉垄断行为人在相关市场具有支配地位承担证明责任……并且,即使不评估市场份额,亦不影响对被告是否构成滥用市场支配地位行为进行审查判断。”因此,在该案件中,最高院最后没有批准徐书青的调查取证申请。

2. 法院依职权调查取证

关于法院依职权调查取证的情形,民诉法司法解释严格限制了5种情况,包括:(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(2)涉及身份关系的;(3)涉及民诉法第55条规定的;(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;以及(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

司法实践中,上海知产法院在韩泰轮胎一案中根据《民事诉讼法》第六十四条依职权进行了调查取证。在这个案件中,上海知产法院总共调取了3份证据:第一份是上海物价局对韩泰轮胎行政处罚案的全部证据,其他两份证据分别是从“中国知网”调取的《中国橡胶》和《中国橡胶工业年鉴》等行业报告。

在这个案件当中,法院依职权调查的理由是该案为垄断民事纠纷,因此可能影响到社会公共利益。对此,个人有一些不同的看法。第一,社会公共利益具有极大的模糊性和不确定性,还是应当在具体案件中有限制的认定,否则所有的社会事实都有可能涉及到社会公共利益。第二,如果说所有垄断民事纠纷案件都可能影响到社会公共利益,是否意味着法院在所有反垄断民事诉讼中都应该依职权调查取证,如此操作是否会事实上将原告的举证责任不合理地转移至法院。

综上,个人认为,虽然法院恰当行使调查取证权有利于查明事实,但同时也必须认识到法官是案件的居中裁判者,其依申请和依职权调查取证应当进行严格的限制。在反垄断民事诉讼案件中,还是应当以“谁主张、谁举证”为基本原则,法院调查取证仅为例外。如果法院过于积极的调查取证,将会会破坏双方当事人之间平等的对抗,使得程序正义受到损害。

同时,实践中,由于反垄断民事诉讼与反垄断行政调查可能同步进行,法院调查取证,尤其是向反垄断执法机关调查取证可能引发一系列问题,比如,是否可以依职权调取执法机关尚未结案的案件中的材料,是否可以调取当事人自首时提交的证据,以及在反垄断案件中法院调取证据的合理边界应当是什么?这些问题如果不能妥善解决,既可能影响我国反垄断公共执法程序的有效进行,还可能对反垄断民事诉讼审判程序不利。

目前,最高人民法院正在修订反垄断民事诉讼司法解释,希望能够用专门的篇目解决举证证明责任问题;如此,则能够大大促进反垄断民事诉讼在中国的发展。