Overview

Advocaat-Generaal De Bock bij de Hoge Raad is van mening dat werkgevers in beginsel gehouden zijn tot instemming met beëindiging van een ‘slapend’ dienstverband en uitbetaling van de transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid. Wij bespreken haar conclusie.

Contents

  1. Problems with 'sleeping' employment
  2. Preliminary rulings
  3. Answer to the questions referred
  4. Implementation in practice
  5. The judgment of the Supreme Court?

Problematiek van de 'slapende' dienstverbanden

Centraal in de conclusie staat de problematiek van de ‘slapende' dienstverbanden. Dit zijn dienstverbanden die na (in beginsel) twee jaar volledige arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet zijn beëindigd (op grond van art. 7:669 lid 3 sub b BW), maar in stand worden gelaten, hoewel het opzegverbod tijdens ziekte niet meer geldt. Als gevolg hiervan blijft de arbeidsovereenkomst voortduren terwijl de werknemer geen werk meer verricht en de werkgever geen loon meer betaalt. De werknemer ontvangt geen transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd. Geschat wordt dat er in Nederland duizenden langdurig arbeidsongeschikte werknemers zijn die een slapend dienstverband hebben (NRC, 7 februari 2019: ik-wil-helemaal-geen-loonstrook-ik-wil-ontslagen-worden). Zie ook: ‘Slapende dienstverbanden direct naar Hoge Raad’ (het Financieele Dagblad, 10 april 2019). Deze problematiek is ontstaan door de keuze van de wetgever om – vanaf 1 juli 2015 – ook bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding toe te kennen. Werkgevers reageren hier veelal op door het dienstverband ‘slapend’ in stand te laten. Verschillende werknemers hebben geprobeerd via de rechter alsnog een transitievergoeding te krijgen, maar dat was in het algemeen niet succesvol. De vaste lijn in de rechtspraak was namelijk dat een werkgever niet handelde in strijd met het goed werkgeverschap indien hij het dienstverband van een werknemer die inmiddels twee jaar arbeidsongeschikt was, slapend hield.

De wetgever erkent nu ook dat dit een probleem is (minister Asscher gaf overigens in 2015 al aan het geen blijk van goed werkgeverschap te vinden als een werkgever de werknemer onbetaald in dienst houdt, met als enige reden het niet willen betalen van een transitievergoeding). Daarom is in juli 2018 de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen, die op 1 april 2020 in werking zal treden. Met deze wet kunnen werkgevers die een transitievergoeding hebben betaald na de beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gecompenseerd worden door het UWV. De compensatieregeling geldt voor transitievergoedingen die op of na 1 juli 2015 zijn betaald en waarbij het einde van de periode van twee jaar ziekte niet vóór 1 juli 2015 ligt. De wetgever hoopt dat werkgevers door deze compensatie bereid zullen zijn om de slapende dienstverbanden te beëindigen. Vooralsnog lijken werkgevers hier echter nog lang niet altijd (al) toe bereid. Een van de redenen hiervoor, is het feit dat het UWV werkgevers pas na 1 april 2020 zal compenseren voor eerder betaalde transitievergoedingen. Werkgevers moeten de transitievergoeding dus ‘voorfinancieren’. In de lagere rechtspraak is vervolgens onduidelijkheid ontstaan over de vraag of het terecht is dat werkgevers nog steeds dienstverbanden slapend houden. In de rechtspraktijk bestaat grote behoefte aan duidelijkheid over deze kwestie. Reden voor de kantonrechter van de rechtbank Limburg om op 10 april 2019 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen (ECLI:NL:RBLIM:2019:3331).

In dit kader is op 18 september 2019 de conclusie van A-G De Bock gepubliceerd (ECLI:NL:PHR:2019:899). A-G De Bock is van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is om bij een slapend dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding moet betalen. Dit uitgangspunt geldt volgens de A-G echter niet als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst.

Prejudiciële vragen 

In de zaak die voorgelegd werd aan de kantonrechter speelde het volgende. De werknemer heeft de kantonrechter verzocht om de werkgever te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding vanwege een schending van de norm van het goed werkgeverschap. De schending van het goed werkgeverschap betreft (aldus de werknemer) het afwijzend reageren op de voorstellen van de werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, onder toekenning van een transitievergoeding. Ook heeft de werknemer verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Er worden vier prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd.

Met de eerste drie vragen wil de kantonrechter, kort gezegd, weten of een werkgever gehouden is om een redelijk voorstel van de werknemer te aanvaarden om de arbeidsovereenkomst te wijzigen vanwege gewijzigde omstandigheden op het werk. Dit is een omgekeerde toepassing van de zogeheten 'Stoof/Mammoet-benadering' (Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847), bij een wijzigingsvoorstel van de werkgever. Indien de Hoge Raad deze drie vragen ontkennend beantwoordt, wil de kantonrechter met de vierde prejudiciële vraag weten of de werkgever dan toch onder omstandigheden op grond van het goed werkgeverschap gehouden kan zijn om akkoord te gaan met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en betaling van een ontslagvergoeding, indien de in artikel 7:669 lid 3 sub b BW genoemde ontslaggrond vervuld is en de werkgever dit bedrag op grond van de Wet compensatie transitievergoeding kan verhalen op het UWV.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

A-G De Bock vindt een ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ minder voor de hand liggen, vanwege de volgende redenen:

  1. Het gaat om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en niet om een wijziging daarvan. Ook zou de omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering de mogelijkheid creëren dat ook de werkgever (en niet alleen de werknemer) een wijzigingsvoorstel kan doen dat strekt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze mogelijkheid doorkruist het gesloten stelsel van het ontslagrecht.
  2. De Stoof/Mammoet criteria zijn ontwikkeld ten behoeve van de wijzigingsbevoegdheid van de werkgever, gelet op diens specifieke positie, en lenen zich in mindere mate voor omgekeerde toepassing.
  3. Bij Stoof/Mammoet gaat het primair om een toets van het handelen van de werkgever. Indien de ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ toegepast wordt, dan zal het steeds de werknemer moeten zijn die moet stellen dat aan de eerste twee criteria van Stoof/Mammoet is voldaan. Dat de werknemer deze verplichting heeft, verhoudt zich niet goed met de bedoeling van de wetgever om een einde te maken aan de praktijk van de slapende dienstverbanden.
  4. Het criterium ‘de omstandigheden van het geval’ uit Stoof/Mammoet biedt een onvoldoende duidelijk criterium.

Gelet op deze argumenten komt de A-G tot de conclusie dat de prejudiciële vragen één tot en met drie ontkennend beantwoord moeten worden.

De vierde vraag – kort samengevat: kan de werkgever op grond van het goed werkgeverschap gehouden zijn om een slapend dienstverband te beëindigen en de transitievergoeding te betalen – beantwoordt de A-G bevestigend. Zij overweegt dat een maatstaf gebaseerd op het goed werkgeverschap door de Hoge Raad al aanvaard is voor andere voorstellen van (arbeidsongeschikte) werknemers. Via de open norm van het goed werkgeverschap is in tal van gevallen een specifieke norm voor de werkgever geformuleerd, waarnaar de werkgever zich behoort te gedragen. Ook is in de rechtspraak, voordat de Wet Aanpassing Arbeidsduur (nu: de Wet flexibel werken) werd ingevoerd, door rechters aangenomen dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden kan zijn om een voorstel van de werknemer om in deeltijd te gaan werken te aanvaarden, tenzij bedrijfsbelangen zich tegen dit verzoek verzetten. A-G De Bock merkt daarnaast op dat de wetgever voor ogen had om door het invoeren van de Wet compensatie transitievergoeding in beginsel een einde te maken aan de slapende dienstverbanden. De specifieke normen daarvoor kunnen via de open norm van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW in de rechtspraak worden geëxpliciteerd, aldus de A-G.

De A-G formuleert het volgende antwoord op de vierde prejudiciële vraag:

"Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW ."

Daarbij merkt zij op dat op dit uitgangspunt een uitzondering kan worden gemaakt als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan aan de volgende omstandigheden worden gedacht: (i) het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer; (ii) voor de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding: financiële problemen van de werkgever als hij de transitievergoeding moet voorfinancieren; (iii) het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zullen krijgen van de transitievergoeding - waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen; en (iv) mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

Uitwerking in de praktijk 

Wat betekent deze conclusie voor de praktijk? Indien de Hoge Raad de conclusie van de A-G overneemt, betekent dit dat een werkgever in principe gehouden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met toekenning van een transitievergoeding, indien de werknemer dit wenst en langer dan twee jaar ziek is. De werkgever kan de transitievergoeding dan verhalen op het UWV op grond van de Wet compensatie transitievergoeding, mits de werkgever aan de vereisten van deze wet voldoet.

Op grond van de conclusie van de A-G is er in bepaalde gevallen ruimte voor de werkgever om niet akkoord te gaan met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De werkgever dient dan aan te tonen dat hij daarbij een gerechtvaardigd belang heeft. De stelplicht en bewijslast rusten op de werkgever.

Om welke gerechtvaardigde belangen gaat het dan? Het kan gaan om de situatie dat de werkgever mogelijkheden heeft om de werknemer te re-integreren. Dit hangt – naast de mogelijkheden bij de werkgever – uiteraard ook af van de mogelijkheden van de werknemer. De vraag is uiteraard wat reële re-integratiemogelijkheden zijn. Waarschijnlijk hoeft dat geen volledige re-integratie in de oude functie te zijn, maar kan het ook gaan om re-integratie in een andere (bijvoorbeeld minder zware) functie, mits dit een passende functie is. De werkgever heeft immers een wettelijke verplichting om herplaatsing in een andere passende functie te onderzoeken, op grond van artikel 7:669 lid 1 BW.

Ook kan het gaan om de situatie dat de werkgever in een slechte financiële positie verkeert. Hoewel hij de transitievergoeding kan verhalen op het UWV, is dit pas mogelijk vanaf 1 april 2020. Voor de periode tot aan deze datum kan de werkgever een gerechtvaardigd belang hebben bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst, zodat hij de transitievergoeding niet hoeft te ‘voorfinancieren’. Dit belang zal zich naar verwachting eerder voordoen bij kleinere werkgevers, nu deze groep werkgevers in het algemeen over minder financiële reserves zal beschikken dan een grote werkgever, en het betalen van een transitievergoeding veelal een grotere impact op de financiële positie zal hebben.

Ook kan de werkgever als gerechtvaardigd belang aanvoeren dat hij de te betalen vergoeding niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zal krijgen van het UWV. De werkgever moet voldoen aan de eisen van de Wet compensatie transitievergoeding om compensatie te krijgen van het UWV. Indien de werkgever de transitievergoeding niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd krijgt, is van belang of sprake is van omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever of van de werknemer liggen. Hierbij zijn verschillende situaties denkbaar:

  1. De aanvraag voor de verstrekking van de compensatie wordt bijvoorbeeld afgewezen indien meer dan zes maanden verstreken zijn na de dag waarop de werkgever de volledige vergoeding aan de werknemer heeft verstrekt en de werkgever de transitievergoeding betaald heeft op of na 1 april 2020. Voor werkgevers die tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020 een transitievergoeding hebben betaald, geldt dat zij binnen zes maanden na 1 april 2020 een aanvraag moeten hebben ingediend bij het UWV. Mocht de werkgever te laat zijn met het indienen van het compensatieverzoek, dan zal dat naar verwachting een omstandigheid zijn die in principe in de risicosfeer van de werkgever ligt.
  2. De compensatie die de werkgever kan ontvangen, is begrensd. Zo bedraagt de compensatie niet meer dan het bedrag dat de werkgever daadwerkelijk aan transitievergoeding betaald heeft. Ook geldt dat de compensatie niet meer zal bedragen dan de transitievergoeding waar de arbeidsongeschikte werknemer na 104 weken ziekte recht op had. Als de werkgever heeft aangetoond dat hij niet kon voorfinancieren en hij moet na 1 april 2020 een (significant) hoger bedrag betalen dan het bedrag dat voor vergoeding in aanmerking komt omdat de werknemer gedurende een zekere periode na 104 weken ziekte in dienst is gebleven, dan is dit naar verwachting een omstandigheid die in principe in de risicosfeer van de werknemer – althans niet van de werkgever – ligt.
  3. Indien de werkgever een loonsanctie opgelegd heeft gekregen vanwege onvoldoende re-integratie inspanningen en ook gedurende het derde ziektejaar loon moet betalen, dan wordt de transitievergoeding over dit derde ziektejaar niet vergoed. Dit is naar verwachting een omstandigheid die in principe in de risicosfeer van de werkgever zal liggen.

Ten slotte houdt A-G De Bock de mogelijkheid open dat de werkgever andere gerechtvaardigde belangen kan hebben op grond waarvan hij de werknemer in dienst wil houden, een soort ‘restcategorie’. Dit kan in principe alles zijn wat de werkgever een gerechtvaardigd belang geeft, waarbij wel geldt dat de enkele wens om de transitievergoeding niet te betalen, niet kwalificeert als een gerechtvaardigd belang.

Het oordeel van de Hoge Raad? 

Het is helaas nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet. De Hoge Raad kan de conclusie van de A-G overnemen en zich hierbij aansluiten. Ook is het mogelijk dat de Hoge Raad tot een ander oordeel komt en de prejudiciële vragen anders beantwoordt dan de A-G.