El art. 51.2 ET obliga a la empresa que pone en marcha el preceptivo período de consultas a comunicarlo por escrito, tanto a los representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral, debiendo constar en esta comunicación, entre otros extremos, los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. Por su parte, el RD 1483/2012 extiende esta obligación también a los procesos de suspensión del contrato o de reducción de la jornada (art. 17).

Tales preceptos quieren evitar que las medidas de reestructuración se utilicen de forma torticera para encubrir discriminaciones u otro tipo de conductas ilegítimas; las empresas, a su vez, desean aprovechar esas decisiones para prescindir de los empleados menos eficientes o implicados. ¿Cómo puede saberse si en cada caso se actúa conforme a Derecho?

La respuesta solo puede construirse conociendo a fondo tanto las normas cuanto las decisiones reales (pactadas o no) y los principales pronunciamientos judiciales que van recayendo. A resumirlos se dedican estas Notas.

Necesaria propuesta empresarial

ESPECIFICIDAD. La obligación empresarial de explicitar los criterios de referencia ha de cumplirse en sus propios términos; suele entenderse que no basta con aportar la relación nominal de los trabajadores afectados1, ni con remitirlos a lo que se establezca en el período de consultas2.

AUSENCIA. Sin la aportación referida el período de consultas será insuficiente pues no cabe negociar la retirada o limitación de efectos de la medida impulsada por el empleador si los trabajadores desconocen por qué incide más sobre unos que sobre otros3. En caso de despido es posible incluso que no pueda apreciarse si hay causa justificativa, pues ésta ha de ponerse en relación con los contratos que pierden utilidad para la empresa4.

CONGRUENCIA. Si los representantes de los trabajadores no discuten los criterios de selección propuestos, pierde fuerza su posterior impugnación en vía judicial5.

Concreción de los criterios

CASUISMO. Más allá de que los criterios de afectación no puedan ser genéricos6, los Tribunales suelen recurrir a la ponderación de todas las circunstancias para pronunciarse. De hecho, mientras que causas organizativas demandan criterios que permitan establecer la relación de causalidad entre lo sucedido y la afectación al trabajador, en supuestos de razones económicas basta que permitan “controlar la ausencia de discriminaciones o diferenciaciones por motivos ilícitos”7.

IMPRECISIÓN. Se aprecia vaguedad cuando la selección de trabajadores se basa en la “pertenencia a una de las áreas de mayor afectación de la caída de la actividad”8; la “versatilidad, recursos disponibles en la sección/departamento, coste económico y coste indemnizatorio”9; la adscripción del puesto de trabajo que vaya a ser eliminado o redimensionado, la experiencia profesional, la formación relativa al puesto, la polivalencia funcional, las buenas prácticas profesionales, la situación de excedencia voluntaria y el menor absentismo, así como el mayor coste del correspondiente contrato de trabajo o las aptitudes de gestión de equipo y habilidades de interacción social10.

SUFICIENCIA. Diversas resoluciones han validado la selección de trabajadores por el mantenimiento de la máxima capacidad de producción para atender a las demandas de los clientes; la corrección de las disfuncionalidades y desequilibrios de la plantilla originados por el Plan de Extinciones incentivadas autorizadas en el ERE previo; y, finalmente, parámetros de idoneidad y polivalencia”; todo ello acompañado del número de trabajadores que se consideran precisos en cada departamento, y una relación nominativa del personal afectado11.

O bien cuando los criterios atienden a la funcionalidad, perfil profesional, capacidades técnicas, adaptación a los servicios asignados por la empresa y especialización de tareas, así como los basados en la evaluación continua del empleado por parte de los mandos intermedios y en la pérdida efectiva de ubicación laboral por disminución del volumen de negocio contratado por los clientes12.

También la pertenencia a las concretas categorías profesionales directamente afectadas por el descenso de la actividad, o a tiendas que cierran por la falta de ventas, o a centros en los que la merma del negocio determina que permanezcan solo ciertas actividades, viéndose afectados los trabajadores adscritos a las restantes13.

Objetividad

Los criterios utilizados para designar a los trabajadores afectados por la medida no pueden esconder discriminaciones ni decisiones arbitrarias por parte de la empresa.

ILEGALIDAD. No vale seleccionar trabajadores por su adscripción del puesto de trabajo que vaya a reestructurarse pues basta con una decisión de movilidad funcional para incluir o excluir de la medida14.

Tampoco se ha considerado del todo objetivo atender a la formación específica y polivalencia, valorada con un arco de 0 a 20 puntos pues podría presentar algún componente subjetivo, aunque pierde fuerza combinada con otros criterios de perfil objetivo15.

VALIDEZ. Se considera adecuado seleccionar a los trabajadores por la disminución o desaparición de la carga de trabajo en cada línea de trabajo16; por la formación reglada, la antigüedad, las cargas familiares, la edad, y el cuidado hijos con enfermedades graves17.

Lo mismo si se aplican varios criterios, en este orden de prelación: 1º desempeño de funciones comerciales; 2º condición de personal fijo; 3º mayor cualificación profesional (nivel de estudios oficiales acreditados, relacionados con las funciones desempeñadas); 4º mayor antigüedad en el área comercial; 5º mayor antigüedad en la empresa; 6º mayor edad; 7º mayor experiencia profesional; 8º mayores cargas familiares; 9º mayor grado de discapacidad18. O bien, con la siguiente cadencia: 1º reducción del servicio de adscripción; 2º voluntariedad; 3º productividad y rendimiento19.

Se acepta la selección atendiendo al rendimiento de los trabajadores, de modo que se vean afectados aquellos cuya capacidad y productividad sea menor que las de la mayoría, de acuerdo con una evaluación del desempeño realizada con anterioridad a la ejecución de la medida20.

Desde luego, es válida la adhesión voluntaria, conexión con el puesto de trabajo amortizado, productividad, especialización o polivalencia, mayor coste operativo, falta de adecuación al puesto, imposibilidad de reubicación, posibilidad de acceso a la jubilación, empleabilidad y evaluación del desempeño21.

O la desasignación a proyectos o servicios, dada la falta o volumen ínfimo de empleo vinculado a los mismos22; la exclusión de los jubilados parciales y sus relevistas (para evitar la responsabilidad empresarial por las prestaciones), y de los mayores de 50 años (por el coste añadido y la mayor dificultad de su recolocación)23.

La menor antigüedad en la empresa se admite como criterio de afectación “residual”, dado que su indemnización también será menor24; la polivalencia y especialidad sólo son objetivos si se definen previamente en términos objetivos25; la arbitrariedad empresarial queda neutralizada cuando la concreta afectación se controla a través de una comisión mixta26.

Aplicación

ESPECIFICIDAD. La ejecución de los despidos es potestad de la empresa, de modo que a ella compete aplicar los criterios de selección para identificar a los concretos trabajadores27.

CONGRUENCIA. Incluso aunque el período de consultas finalice sin acuerdo, los criterios de selección de los afectados sólo pueden ser los negociados en su seno, de modo que, a la hora de aplicarlos, la empresa no puede alterarlos, ocasionando con ello la inclusión o exclusión de trabajadores28.

CARTA DE DESPIDO. La mayoría de sentencias consideran que no hace falta que en la carta de despido se identifique el criterio de inclusión en el ámbito del despido, pero mientras unas entienden que ello es así en todo caso29, otras lo limitan al caso en que el trabajador ha tenido la posibilidad de conocer los motivos de afectación por otra vía (por ejemplo, a través de las Secciones sindicales firmantes del acuerdo)30.

IMPUGNACIÓN. Las disfunciones concretas en la aplicación de los criterios establecidos no son revisables en procedimientos judiciales colectivos sino individuales31.

Administraciones Públicas

Los criterios han de ser lo suficientemente concretos como para permitir su aplicación directa, excluyendo toda posible arbitrariedad e incluso discrecionalidad de la Administración32.

Los principios propios del acceso al empleo público (igualdad, mérito, capacidad) también deben operar sobre los criterios de afectación, de modo que estos últimos han de valorar el mérito y la capacidad de los trabajadores33. Por ejemplo, se admite que se tomen como referencia los resultados obtenidos en una prueba específica para realizar determinados cometidos laborales34.