Het recht van parate executie is het recht van een hypotheekhouder (of pandhouder) om zich zonder executoriale titel op het met het hypotheekrecht bezwaarde goed te verhalen. Van het recht van parate executie kan een hypotheekhouder slechts gebruik maken indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het hypotheekrecht tot waarborg strekt.

Na de executieveiling verkrijgt de executiekoper de eigendom van het geveilde goed. Achteraf kan echter blijken dat er geen sprake is geweest van verzuim met de voldoening van hetgeen waarvoor het hypotheekrecht tot waarborg strekte. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft in januari van dit jaar bepaald dat de betreffende geëxecuteerde in zo’n geval eigenaar van het geveilde object was gebleven.

Wat zijn de gevolgen voor de praktijk?

Gevolgen van het achteraf ontbreken van verzuim

Artikel 3:84 BW vereist voor de overdracht van een goed een levering krachtens geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde. Ook voor een overdracht bij executieverkoop gelden deze vereisten.

Indien blijkt dat geen sprake was van verzuim van de schuldenaar dan heeft dat tot gevolg dat de hypotheekhouder geen gebruik had kunnen maken van haar recht van parate executie. De beschikkingsonbevoegdheid ontbreekt en achteraf blijkt dat niet geldig is overgedragen. De executiekoper staat met lege handen. Of toch niet?

Bescherming van de executiekoper

Het Burgerlijk Wetboek kent de volgende wettelijke beschermingsbepalingen:

  • Artikel 3:88 BW biedt bescherming indien de (executie)koper te goeder trouw heeft gehandeld en de onbevoegdheid van de (executie)verkoper voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalig vervreemder. Omdat de beschikkingsonbevoegdheid bij het ontbreken van verzuim niet voortvloeit uit ongeldigheid van een voorgaande overdracht kan men hieraan (in dit geval) geen bescherming ontlenen.
  • Artikel 3:25 BW beschermt derden tegen onjuistheden welke zijn ingeschreven in de openbare registers. Vereist is dat het feit in de openbare registers is ingeschreven krachtens een authentieke akte waarin het feit door een ambtenaar met kracht van authenticiteit is vastgesteld. Een vonnis van een rechter (voorzien van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring) kan zo’n authentieke akte zijn. Indien het vonnis in een later stadium wordt vernietigd stond (achteraf gezien) een onjuist feit in de openbare registers ingeschreven. Opmerking verdient dat bij een hypotheekexecutie vaak geen vonnis voorhanden is.
  • Artikel 3:36 BW biedt bescherming aan derden die op grond van een verklaring of gedraging gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen op het bestaan van een bepaalde rechtsbetrekking. De Hoge Raad heeft, in het kader van een vertegenwoordigingsvraag eerder geoordeeld dat dit vertrouwen ook kan worden ontleend aan feiten en omstandigheden die voor risico van de ‘vertegenwoordigde’ dienen te komen en waaruit naar verkeersopvatting de schijn van bevoegdheid kan worden afgeleid. Te bepleiten valt dat deze risicoallocatie ook ingeval van bescherming op grond van artikel 3:36 BW bij een veilingkoop kan worden toegepast (zie hierover uitgebreider de noot onder voornoemd arrest van het Gerechtshof van dit jaar).

In het geval van een veilende hypotheekhouder zou de koper dan gerechtvaardigd mogen vertrouwen op de beschikkingsbevoegdheid van deze hypotheekhouder en het achteraf ontbreken van verzuim is dan voor risico van de geëxecuteerde.

Geen standaard situatie

Het feitencomplex in het arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch is vrij typisch. Er was sprake van, kort gezegd, een koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarde. Na het sluiten van de koopovereenkomst, maar voor de levering van het verkochte, zijn partijen overeengekomen dat de kopers vast een gedeelte van de koopsom aan verkoper voldoen wat door verkoper zal worden terugbetaald indien de levering niet doorgaat. Ter securering van de vordering tot terugbetaling is het recht van hypotheek gevestigd. Vijf jaren na het sluiten van de koopovereenkomst hebben de kopers met een beroep op de ontbindende voorwaarde de koopovereenkomst (achteraf dus onterecht) ontbonden en sommeren zij de verkoper tot terugbetaling. Deze vordering wordt door de rechtbank gehonoreerd. Verkopende partij gaat niet over tot (terug)betaling en de kopers starten het executieproces. Nadien blijkt, nadat het vonnis van de rechtbank is vernietigt, dat de kopers onterecht zijn overgegaan tot executie aangezien de koopovereenkomst niet ontbonden is en de verkoper derhalve niet in verzuim is geweest.

Dit wijkt wel erg af van het scenario dat zich voordoet bij de gebruikelijke veilende hypotheekhouder. Een situatie waarin achteraf blijkt van het ontbreken van verzuim van de debiteur zal zich in het geval van een prudent veilende bancaire hypotheekhouder zich toch minder snel voordoen.

Praktijk: hoe verder?

Dat het ontbreken van verzuim zich bij een gebruikelijke veiling minder snel voordoet zal voor een veilingkoper uiteraard niet voldoende zijn om met een gerust hart tot aanschaf over te gaan.

Het door de hypotheekhouder bieden van 100% zekerheid door middel van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zal voor deze onaanvaardbare extra kosten en nodeloos tijdverslies met zich brengen. Hiermee zou ook het recht van hypotheek als zelfstandige executoriale titel effectief de das om worden gedaan.

Jammer dat partijen geen cassatie bij de Hoge Raad hebben ingesteld. Hopelijk komt op een andere manier snel duidelijkheid over de vraag of artikel 3:36 BW de veilingkoper beschermt. Tot die tijd is het oppassen.