2019年3月7日,中国华为技术有限公司宣布针对美国《2019财年国防授权法》(H.R.5515 - John S. McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019)第889条的合宪性向美国联邦法院提起诉讼——该条款禁止美国联邦政府机构使用华为和其他数家中国公司的技术——华为请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪,并判令永久禁止该限制条款的实施。作为一起发生在美国的“民告官”案件,华为诉美国政府案与我们通常理解的行政诉讼有何区别?华为公司面临哪些法律障碍?此案前景如何展望?本文尝试为您稍作分析。

 

一、为什么在德州提起诉讼?

德克萨斯州普莱诺市是华为的美国全资子公司-华为技术美国有限公司的所在地,华为及其美国子公司此次即是向位于该市的联邦地区法院提起的诉讼,其管辖权依据来自《美国法典》。

 

《美国法典》(《United States code》)第28卷第1331节规定:联邦地区法院对因宪法、法律或条约所发生的一切民事诉讼享有初始管辖权(The district courts shall have original jurisdiction of all civil actions arising under the Constitution, laws, or treaties of the United States)。另外,《美国法典》第28卷第1391节第e款中也规定,当被告是美国政府及其雇员(Actions where defendant is officer or employee of the United States)时亦由联邦地区法院行使初始管辖。

 

二、本案诉讼的基本流程

2019年3月10日,普莱诺市联邦地区法院已就此案向美国政府及多名被列为被告的部长发出了传票。要注意的是,虽然该传票中写明“美国政府方面需要在收到传票后的60天内(但不包括收到传票之日)给出回应,否则就会被默认判决败诉”,但是在美国的民事诉讼规则中,送达传票是只是一个简单的程序,上述陈述也只是格式化的“套话”,并不代表法院的任何倾向性。

 

在传票送达后,下一步会进入审前程序。审前程序的首要目的,是由法官来判断是否受理这个案子。一般会召开庭前会议,由双方提出动议。通常,被告可能提出的动议包括答复起诉状(逐条对原告起诉状所列举的项目表示承认/否认/不知情)、驳回诉讼请求(理由包括原告的起诉理由在法律上存在缺陷,或法院没有管辖权等)和要求法院做出即决判决(Summary Judgement,即不进行质证,直接就起诉状中的主张有无法律依据进行判决)等。在华为案中,法官需要在审前程序中就相关动议做出裁定,并解释理由,只有到了这一步我们才能知道法院是否真正受理该案。这一点与我国国内的诉讼程序完全不同,我国法院只有正式受理案件后才会发出传票。

 

不过,即使华为能够越过前述即决判决等障碍,进入到证据交换环节,这场诉讼也可能不会迅速了结。美国联邦法院审理一起案件的中位数时长在八个月左右,此前三一重工诉美国政府则耗时近两年,期间又将会发生怎样的变化难以预料。

 

三、诉讼的标的

本案诉讼标的指向《国防授权法案》(National defense authorization act,NDAA)及其第889节。《国防授权法案》(以下简称“《法案》”)是美国联邦法律体系中专门规定国防部年度预算和开支的法律,首版《法案》于1961年通过,此后每年一版,与同属年度法案的《国防拨款法案》(Defense appropriations bills)共同决定了该财年的国防预算。

 

《法案》的内容涉及国防相关机构的权责、确立资助水平及预算实施纲领等多个方面。依据美国的立法实践,《法案》草案在经众议院表决通过后,参议院军事委员会将对其进行辩论,并讨论出相应版本送参议院院会表决。经两院表决后,送交美国总统签署生效。2018年8月13日,特朗普总统签署了本案所涉及的2019财年的《国防授权法案》,其中部分条款禁止美国政府和政府承包商使用华为和中兴的部分技术。

 

值得注意的是,由于《国防授权法案》被视为理所当然每年都需要通过的重要法案,近些年来,议员们常常附加一些其他与国防相关的“外围”条例并将之打包通过。

 

引发此次诉讼的第889条的全称是“第889条. 禁止特定通信及视频监控服务或���备”(Sec. 889. Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.)。第889条一共有五小节,第一小节“禁止使用或采购”(PROHIBITION ON USE OR PROCUREMENT)和第二小节“禁止贷款和拨款”(PROHIBITION ON LOAN AND GRANT FUNDS)旨在说明禁令的具体内容:即对于华为及其子公司/关联公司,以及其他美国政府认为由中华人民共和国实际控制的企业实体生产的“特定通信及视频监控服务或设备”,美国政府机构不得采购或使用,也不得拨款或提供贷款。对照华为起诉书中的说法也就是“它不单禁止美国政府机构自身购买华为设备及其服务,并且禁止政府跟其他购买或者使用华为的第三方机构签订合约、或向其拨款或提供贷款”。

 

后面三个小节分别是“生效日期”(effective dates)、“豁免权利”(waiver authority)和“定义”(definitions)。

 

在第三小节“生效日期”上,依据《法案》的原文,禁止美国政府机构使用或采购的禁令生效日期是在《法案》签署的一年后(也即2019年8月13日生效),而禁止与其他第三方机构签约以及提供贷款和拨款的禁令则是《法案》签署的两年后(也即2020年8月13日生效)。由于《法案》于2018年8月13日签署,也就是说目前禁令还尚未生效。

 

在第四小节“豁免权”上,《法案》规定了与该条款相关实体申请豁免的权利。在相关实体要求下,美国行政机构的负责人在满足下述程序的情况下可以向国会提出申请豁免,使该实体在禁令生效后两年内不受其限制(只能豁免一次):这些实体需提交“强有力的证据”(provides a compelling justification)给相对应的行政机构负责任人,该负责人需在30天之内提交给对口的国会委员会,最后,如果国家情报机构主管(Director of national intelligence)认为这种豁免符合美国国家安全利益(the waiver is in the national security interests of the United States)的话,他有权提供这一豁免。

 

第五小节的“定义”部分是引发华为起诉的直接原因。该部分直接明确指明所涵盖的外国(covered foreign country)是指中华人民共和国,所涵盖的电信设备/服务提供商(covered telecommunications equipment or services)包括华为、中兴、海能达、海康威视、大华等中国科技公司以及“任何与上述公司相关的子公司或附属机构”。正如华为起诉书中指出:“第889节明确提到华为的名字,以立法的形式裁定它与中国政府有关联。”

 

最后,《法案》还界定了整个条款的对象——“行政机构”(executive agency)的内涵,引用的是美国法典(United States Code.)中的第41篇第133条的定义。其中光第(1)款就包括了美国联邦政府的15个部门(包括国务院、财政部、国防部、司法部等)。其他几款则涵盖了美国三军、其他政府附属机构与产业等等。

 

四、起诉的基本理由和依据

从华为3月6日提交给德克萨斯州东区联邦地方法院的起诉状中来看,这份长达 54页,112个段落的起诉状将美国政府与包括美国总务署署长Emily Webster Murphy、美国劳工部长Alexander Acosta等在内的多名政府高官列为被告,指出《法案》在立法上具有惩罚性质,导致华为未经司法程序而被立法部门加以惩罚。并就此提出了三点论证依据:即“剥夺公权法案”(Bill of Attainder)的禁止,“正当程序条款”(The Due Process Clause)和“权力的分立”(The Constitution’s Vesting Clauses)。

 

在美国的宪法实践中,著名的马伯里诉麦迪逊案奠定了美国违宪审查机制的基础,即司法部门可以在个案中进行违宪审查,废除和宪法相矛盾的法律。但是由于美国采取的是附带性审查与被动性审查的模式,司法部门不会主动介入对某部法律的违宪审查当中,而是需要法律与个案相结合提交到法院进行审查,这也是华为能够就前述三点宪法规定提请地方法院进行违宪审查的前提。

 

华为起诉书中的第一项起诉依据,是美国政府对“剥夺公权法案”(Bill of Attainder)的违反。“剥夺公权法案”又称“不能未经司法程序而实施褫夺公民权的法案”,该法案来自于美国宪法第1条第9节第3款的规定——(国会)不得通过剥夺公权法案或追溯既往的法律(No Bill of Attainder or ex post facto Law will be passed),其核心是禁止不经审判就把个人或团体单独挑出来进行惩罚的立法行为(A legislative act that singles out an individual or group for punishment without a trial),也就是说反对同时带有“选择性”和“惩罚性”的法律。从本文第二部分所述的第889条的内容与华为的起诉书来看,《法案》第889条可能涉嫌违反了宪法的这一禁止性条款,因为美国国会此次立法未经司法程序而直接点名包括华为在内的数家中国高科技公司,禁止他们与联邦政府签署合同或接受联邦政府贷款和资助的实体提供特定产品——“将华为(和其他中国公司)单独挑出来惩罚”(华为起诉书语),也用立法的形式“认定华为与中国政府的关联、暗示其对美国的安全威胁,但并未交由行政机关和法院来做出此类指控并予以裁决。”

 

华为的第二项起诉依据是“正当程序条款”,出自美国宪法第五修正案——“No person shall be held to ……nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. ”(未经正当法律程序,任何人不得……被剥夺生命、自由或财产)。著名的“米兰达规则”就源自于这一修正案。根据该条款,只有在遵循普遍适用规则的前提下,依法剥夺自由才是合乎宪法规定的。华为的起诉书认为第889条针对华为等其他实体,以直接立法的而非司法程序的方式禁止其销售相关设备,剥夺了华为辩解的权利,违反了这一普遍适用的要求。华为就“正当程序条款”的起诉依据与“剥夺公权法案”的依据有相似的内核,但是前者侧重于程序上的不当,后者侧重于《法案》889条本身的不当。因此,被“未审先判”的华为有充分的理由诉诸司法寻求救济。

 

华为的第三项起诉依据是“权力分立”,来源于美国宪法中的“归属条款”(The Constitution’s Vesting Clauses),该条款塑造了美国“分权与制衡”的政治模式。根据宪法的归属条款,美国政府的立法、行政和司法权是独立的,由不同的分支机构负责。具体而言,国会只有制定规则的权力,没有针对个人执行这些规则的权力,只有行政或司法机构才有权力针对个人执行这些规则。根据起诉书,《法案》第889条直接认定华为与中国政府有关联,而不是向对待其他中国公司一样,依法让行政机构和法院作出判断,这违反了授权条款,包括授权条款里体现的三权分立原则。

 

五、本案诉讼的性质

 

此次华为起诉美国政府,虽然是“民告官”,但在美国的司法体系中仍可归入民事诉讼范畴。

 

在美国,由于政府的司法特权有限且司法独立,各级政府被企业、个人告上法庭的事件并不新鲜。《美国法典》第5卷第7章司法审查第702节审查权(Right of review)中明确赋予了公民(含企业等法人)有权可以起诉“禁止……违反宪法的行为”(无论是具体的行政行为还是抽象的立法),并且美国政府在此种情况下不适用主权豁免( person suffering legal wrong because of agency action, or adversely affected or aggrieved by agency action within the meaning of a relevant statute, is entitled to judicial review thereof……The United States may be named as a defendant in any such action, and a judgment or decree may be entered against the United States: ……)。例如著名的微软公司与美国政府之间,都曾相互将对方告上法庭。

 

事实上,不同于我国民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三种诉讼类型分立的情形,美国虽然有《行政程序法》(Administrative Procedure Act,APA)作为美国行政法的基石(其规定了联邦行政机关行为的一般程序性原则),但是并没有专门的行政诉讼法,大多数“民告官”的案件适用的是《美国联邦地区法院民事诉讼规则》(事实上美国并没有统一的民事诉讼法,《美国联邦地区法院民事诉讼规则适用于》联邦法院,各州的法院则遵循各州的民事诉讼法。但是由于各州的民事诉讼的基本程序和规则逐渐朝着统一的方向发展,联邦民诉规则对各州民事诉讼法有重大的示范影响,多数州的民事诉讼法根据该规则制定,所以联邦民诉规则实际上成为美国最有代表性的民事诉讼法。),和一般的民事诉讼别无二致,前文讲到的美国政府诉微软的反垄断案件在讲究行政诉讼“两造恒定”的中国是不可能发生的。

 

因此,在华为诉美国一案中,虽然是宪法诉讼,但是适用的是美国民事诉讼法的规则。不过华为的诉讼却也不同一般:首先,华为作为一家外国公司,特别是中国公司,在美国起诉美国联邦政府,极为罕见。其次,本诉讼完全以美国《宪法》为根据,是一个纯粹的宪法之诉,而在以往的情况中,绝大多数的“民告官”诉讼多基于联邦立法(statutes),极少数才会援引宪法。

 

六、与过往同类案件的比较

 

我们注意到,类似的先例虽然稀少,但是也并非无迹可寻,最容易被拿来作比较的,是三一重工(罗尔斯公司)诉CFIUS和奥巴马案案与卡巴斯基诉美国政府案,虽然这两起案件和华为诉美国案并不完全一致,但是仍有相类似的地方可供参考。

 

 三一重工(罗尔斯公司)诉CFIUS和奥巴马案

 

为向境外转移产能,2010年起三一集团在美国注册成立了罗尔斯(RALLS)公司,开展风电投资。2012年,三一重工实施俄勒冈州风电项目时却遭遇意外,半路杀出的美国海外投资委员会(CFIUS)以涉嫌威胁美国国家安全为由(理由是俄勒冈州风电项目地址位于一个海军基地周边),要求三一关闭此前投资的全部4座风电场,并且禁止就俄勒冈州项目进行任何转让。三一重工随后向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院起诉美国海外投资委员会(CFIUS)和奥巴马总统(奥巴马签署同意了CFIUS的调查报告,并给出了总统禁令),要求其取消禁令,同时赔偿损失。

 

该案中三一重工提出了数项诉由,其中大多基于联邦立法,只有一项是基于宪法的正当程序条款(政府行为违反非经正当程序不得征收私人财产)——三一重工认为CFIUS和奥巴马以“威胁美国国家安全”提出禁令,但却对作出相关决定所依赖的信息保密并拒绝告知其理由,使其无法得到实质审查,有违程序正义。但最终二审的结果是,原告三一重工基于几项国会立法提出的主张都被法院驳回,只有根据第五修正案提出的宪法权利主张得到法院支持,并最终胜诉和解。哥伦比亚特区联邦上诉法院的具体裁定如下,法院认为:1、三一集团在美关联公司罗尔斯在BC项目中具有受宪法程序保护的财产权;2、奥巴马下达的禁止拉尔斯公司俄勒冈在BC项目的总统禁令违反程序正义,剥夺了罗尔斯公司在BC项目中受宪法保护的财产权。美国政府需要向罗尔斯斯公司提供相应的程序正义,包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会;3、CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令不因奥巴马总统令而下达自动规避法院的审查,初审法院应就罗尔斯公司对CFIUS各项命令的挑战和诉求立案并进行实质审查。2015年4月,在历时2年多的诉讼和谈判后,三一重工与美国政府正式就风电项目的法律纠纷达成全面和解,三一撤销了对奥巴马总统和美国外国投资委员会(CFIUS)的诉讼,美国政府也相应撤销了对罗尔斯强制执行总统令的诉讼。经此一役,三一重工不仅保障了自身的合法权益,而且也为其在美国的投资扫清了部分障碍。

 

但是,从法律的角度而言,三一案和华为案除了原告都是中国民营企业的背景外,其他方面都相差甚远,最主要的一个区别就是三一案中的禁令只是针对一项并购业务而不是三一本身,案件性质较为简单;而华为案中的禁令不仅针对华为,而且针对其子公司与关联公司,另外华为案还涉及到立法问题和多项宪法条款。因此,三一案的胜利并不具有太强的借鉴意义,但是其中仍有两点值得关注:一是公司针对议会立法或政府执法提出的权利诉讼,如果能够设法援引可以适用的宪法权利,证明立法或执法行为“违宪”,则胜诉机会大增(华为很明显已经注意到了这点)。二是在美国,所谓的“民告官”案件一旦进入司法审判程序,政府机构和企业、个人将按照严格的程序对等博弈,这对企业和个人非常有利。

 

 卡巴斯基诉美国政府案

 

与三一重工案不同,2年前发生的卡巴斯基案与华为案在起因上高度类似,都与《国防授权法案》的禁令有关。

 

2017年9月,美国国土安全部以担心俄罗斯政府实施干预为由颁布禁令,要求联邦机构从电脑上移除卡巴斯基软件产品。随后,美国国会将禁令写入了当年的《国防授权法案》。同年12月,卡巴斯基实验室对美国政府提起诉讼,称美国国土安全部在颁布上述禁令前并未切实给予该公司辩护的机会,剥夺了该公司的正当程序权利。但卡巴斯基的诉讼最终被驳回,未能进入诉讼程序,原因是美国法院认为禁止使用卡巴斯基产品是一项“预防性而非惩罚性”的措施。

 

卡巴斯基案与华为案性质接近,内容上也有相似之处。例如:两家公司的产品都是以国家安全的名义为由被美国政府强行排除;两家公司的诉讼书中都援引“正当程序条款”,称美国政府在限制这两家公司时都没有经过任何公开程序——没有举行听证会,也就没有相关的公开证据、质证辩论和申辩程序。但是,正如华为首席法务官宋柳平指出,这两起诉讼在证据和范围上都不同,华为的诉讼有“充分的理据”。

 

具体而言:首先,卡巴斯基起诉的对象是美国国土安全部,��对的是国土安全部基于其作为行政机构的自由裁量权颁布的禁令,这与华为直接起诉美国政府,针对的是《法案》第889条是否违宪截然不同。在司法、行政和立法的三权分立的原则下,行政不得干预司法,但也不鼓励司法轻易涉入行政。卡巴斯基案中禁令的内容只要在国土安全部行政权合法的自由裁量范围内,即便在结果上存在某种程度的争议点,法院也会极为慎重地考虑是否介入。其次,卡巴斯基公司向美国政府出售的软件总价值仅为不到5.4万美元,且禁令仅仅要求政府机构将其软件卸载,这对于卡巴斯基而言,损失微小到近乎忽略不计,因此法官有充分理由认定禁令是“防御性措施”而非惩罚。而华为则是被全面封杀,其性质、损失程度与卡巴斯基被“定点清除”有天壤之别,很难被解释为“防御性措施”。

 

7. 本案前景展望

综合前述的分析,我们认为华为一案或许并不会遭遇卡巴斯基案相同的命运。毕竟华为是直接针对行政授权的立法来源的《法案》本身,其诉讼主张不仅涉及到“正当程序条款”,也涉及到美国宪法的“归属条款”(“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院”),不仅涉及到程序不当,还关乎司法审判权被立法机构僭越的问题,违宪性质远比卡巴斯基案要严重。此外,华为的起诉书还专门提到了《法案》第889款是明确针对华为的刚性排除,没有给行政部门自由裁量空间,这与卡巴斯基案被驳回的关键因素——法官认定禁令属于行政机构自由裁量权的范畴截然相反。

 

另一个方面是,卡巴斯基案件是在华盛顿特区进行审理的,而华为案将在德州进行审理,按照美国法律,华为案并不必须完全遵守和复制卡巴斯基案的裁决。不过,法官在裁决时也有可能参考之前案例的结果。芝加哥约翰·马歇尔法学院教授Steven Schwinn在接受媒体采访时也表示,审理华为诉讼时不会受卡巴斯基案裁决的约束,但因为两个案子非常类似,则可能借鉴其推理逻辑。

 

因此,就华为案的诉讼前景而言,目前还难以预料。但有三个方面值得关注,甚至直接决定案件的走向:一是华为如何应对审前程序中美国司法部会代表美国政府可能会向美国法院提出撤销案件申请的动议,推动案件进入到实体的审理中。二是华为如何向联邦法院证明美国国会通过的《法案》的第889条关于禁用华为产品是为了处罚,而不是为了保障美国安全进行防御。三是如何应对美国政府向华为发出的关于华为产品技术参数的调查函,平衡防止技术机密泄露与证据开示之间的矛盾。

 

可以肯定的是,华为聘请的律师团队在起诉前对三三一案和卡巴斯基案进行了充分研究,很有针对性地提出了自己的主张,避免重蹈覆辙,法院究竟是否会真正受理此案,值得期待。另外一个方面,华为采取法律步骤起诉美国政府的行为也具有象征意义,不仅是对于美国的指责与抹黑的公开驳斥,也有助于其在美国以外的国家重拾信任,获取更广泛的民意支持。

本案诉讼标的指向《国防授权法案》(National defense authorization act,NDAA)及其第889节。《国防授权法案》(以下简称“《法案》”)是美国联邦法律体系中专门规定国防部年度预算和开支的法律,首版《法案》于1961年通过,此后每年一版,与同属年度法案的《国防拨款法案》(Defense appropriations bills)共同决定了该财年的国防预算。

《法案》的内容涉及国防相关机构的权责、确立资助水平及预算实施纲领等多个方面。依据美国的立法实践,《法案》草案在经众议院表决通过后,参议院军事委员会将对其进行辩论,并讨论出相应版本送参议院院会表决。经两院表决后,送交美国总统签署生效。2018年8月13日,特朗普总统签署了本案所涉及的2019财年的《国防授权法案》,其中部分条款禁止美国政府和政府承包商使用华为和中兴的部分技术。

值得注意的是,由于《国防授权法案》被视为理所当然每年都需要通过的重要法案,近些年来,议员们常常附加一些其他与国防相关的“外围”条例并将之打包通过。

引发此次诉讼的第889条的全称是“第889条. 禁止特定通信及视频监控服务或设备”(Sec. 889. Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.)。第889条一共有五小节,第一小节“禁止使用或采购”(PROHIBITION ON USE OR PROCUREMENT)和第二小节“禁止贷款和拨款”(PROHIBITION ON LOAN AND GRANT FUNDS)旨在说明禁令的具体内容:即对于华为及其子公司/关联公司,以及其他美国政府认为由中华人民共和国实际控制的企业实体生产的“特定通信及视频监控服务或设备”,美国政府机构不得采购或使用,也不得拨款或提供贷款。对照华为起诉书中的说法也就是“它不单禁止美国政府机构自身购买华为设备及其服务,并且禁止政府跟其他购买或者使用华为的第三方机构签订合约、或向其拨款或提供贷款”。

后面三个小节分别是“生效日期”(effective dates)、“豁免权利”(waiver authority)和“定义”(definitions)。

在第三小节“生效日期”上,依据《法案》的原文,禁止美国政府机构使用或采购的禁令生效日期是在《法案》签署的一年后(也即2019年8月13日生效),而禁止与其他第三方机构签约以及提供贷款和拨款的禁令则是《法案》签署的两年后(也即2020年8月13日生效)。由于《法案》于2018年8月13日签署,也就是说目前禁令还尚未生效。

在第四小节“豁免权”上,《法案》规定了与该条款相关实体申请豁免的权利。在相关实体要求下,美国行政机构的负责人在满足下述程序的情况下可以向国会提出申请豁免,使该实体在禁令生效后两年内不受其限制(只能豁免一次):这些实体需提交“强有力的证据”(provides a compelling justification)给相对应的行政机构负责任人,该负责人需在30天之内提交给对口的国会委员会,最后,如果国家情报机构主管(Director of national intelligence)认为这种豁免符合美国国家安全利益(the waiver is in the national security interests of the United States)的话,他有权提供这一豁免。

第五小节的“定义”部分是引发华为起诉的直接原因。该部分直接明确指明所涵盖的外国(covered foreign country)是指中华人民共和国,所涵盖的电信设备/服务提供商(covered telecommunications equipment or services)包括华为、中兴、海能达、海康威视、大华等中国科技公司以及“任何与上述公司相关的子公司或附属机构”。正如华为起诉书中指出:“第889节明确提到华为的名字,以立法的形式裁定它与中国政府有关联。”

最后,《法案》还界定了整个条款的对象——“行政机构”(executive agency)的内涵,引用的是美国法典(United States Code.)中的第41篇第133条的定义。其中光第(1)款就包括了美国联邦政府的15个部门(包括国务院、财政部、国防部、司法部等)。其他几款则涵盖了美国三军、其他政府附属机构与产业等等。

四、起诉的基本理由和依据

从华为3月6日提交给德克萨斯州东区联邦地方法院的起诉状中来看,这份长达 54页,112个段落的起诉状将美国政府与包括美国总务署署长Emily Webster Murphy、美国劳工部长Alexander Acosta等在内的多名政府高官列为被告,指出《法案》在立法上具有惩罚性质,导致华为未经司法程序而被立法部门加以惩罚。并就此提出了三点论证依据:即“剥夺公权法案”(Bill of Attainder)的禁止,“正当程序条款”(The Due Process Clause)和“权力的分立”(The Constitution’s Vesting Clauses)。

在美国的宪法实践中,著名的马伯里诉麦迪逊案奠定了美国违宪审查机制的基础,即司法部门可以在个案中进行违宪审查,废除和宪法相矛盾的法律。但是由于美国采取的是附带性审查与被动性审查的模式,司法部门不会主动介入对某部法律的违宪审查当中,而是需要法律与个案相结合提交到法院进行审查,这也是华为能够就前述三点宪法规定提请地方法院进行违宪审查的前提。

华为起诉书中的第一项起诉依据,是美国政府对“剥夺公权法案”(Bill of Attainder)的违反。“剥夺公权法案”又称“不能未经司法程序而实施褫夺公民权的法案”,该法案来自于美国宪法第1条第9节第3款的规定——(国会)不得通过剥夺公权法案或追溯既往的法律(No Bill of Attainder or ex post facto Law will be passed),其核心是禁止不经审判就把个人或团体单独挑出来进行惩罚的立法行为(A legislative act that singles out an individual or group for punishment without a trial),也就是说反对同时带有“选择性”和“惩罚性”的法律。从本文第二部分所述的第889条的内容与华为的起诉书来看,《法案》第889条可能涉嫌违反了宪法的这一禁止性条款,因为美国国会此次立法未经司法程序而直接点名包括华为在内的数家中国高科技公司,禁止他们与联邦政府签署合同或接受联邦政府贷款和资助的实体提供特定产品——“将华为(和其他中国公司)单独挑出来惩罚”(华为起诉书语),也用立法的形式“认定华为与中国政府的关联、暗示其对美国的安全威胁,但并未交由行政机关和法院来做出此类指控并予以裁决。”

华为的第二项起诉依据是“正当程序条款”,出自美国宪法第五修正案——“No person shall be held to ……nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. ”(未经正当法律程序,任何人不得……被剥夺生命、自由或财产)。著名的“米兰达规则”就源自于这一修正案。根据该条款,只有在遵循普遍适用规则的前提下,依法剥夺自由才是合乎宪法规定的。华为的起诉书认为第889条针对华为等其他实体,以直接立法的而非司法程序的方式禁止其销售相关设备,剥夺了华为辩解的权利,违反了这一普遍适用的要求。华为就“正当程序条款”的起诉依据与“剥夺公权法案”的依据有相似的内核,但是前者侧重于程序上的不当,后者侧重于《法案》889条本身的不当。因此,被“未审先判”的华为有充分的理由诉诸司法寻求救济。

华为的第三项起诉依据是“权力分立”,来源于美国宪法中的“归属条款”(The Constitution’s Vesting Clauses),该条款塑造了美国“分权与制衡”的政治模式。根据宪法的归属条款,美国政府的立法、行政和司法权是独立的,由不同的分支机构负责。具体而言,国会只有制定规则的权力,没有针对个人执行这些规则的权力,只有行政或司法机构才有权力针对个人执行这些规则。根据起诉书,《法案》第889条直接认定华为与中国政府有关联,而不是向对待其他中国公司一样,依法让行政机构和法院作出判断,这违反了授权条款,包括授权条款里体现的三权分立原则。

五、本案诉讼的性质

此次华为起诉美国政府,虽然是“民告官”,但在美国的司法体系中仍可归入民事诉讼范畴。

在美国,由于政府的司法特权有限且司法独立,各级政府被企业、个人告上法庭的事件并不新鲜。《美国法典》第5卷第7章司法审查第702节审查权(Right of review)中明确赋予了公民(含企业等法人)有权可以起诉“禁止……违反宪法的行为”(无论是具体的行政行为还是抽象的立法),并且美国政府在此种情况下不适用主权豁免( person suffering legal wrong because of agency action, or adversely affected or aggrieved by agency action within the meaning of a relevant statute, is entitled to judicial review thereof……The United States may be named as a defendant in any such action, and a judgment or decree may be entered against the United States: ……)。例如著名的微软公司与美国政府之间,都曾相互将对方告上法庭。

事实上,不同于我国民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三种诉讼类型分立的情形,美国虽然有《行政程序法》(Administrative Procedure Act,APA)作为美国行政法的基石(其规定了联邦行政机关行为的一般程序性原则),但是并没有专门的行政诉讼法,大多数“民告官”的案件适用的是《美国联邦地区法院民事诉讼规则》(事实上美国并没有统一的民事诉讼法,《美国联邦地区法院民事诉讼规则适用于》联邦法院,各州的法院则遵循各州的民事诉讼法。但是由于各州的民事诉讼的基本程序和规则逐渐朝着统一的方向发展,联邦民诉规则对各州民事诉讼法有重大的示范影响,多数州的民事诉讼法根据该规则制定,所以联邦民诉规则实际上成为美国最有代表性的民事诉讼法。),和一般的民事诉讼别无二致,前文讲到的美国政府诉微软的反垄断案件在讲究行政诉讼“两造恒定”的中国是不可能发生的。

因此,在华为诉美国一案中,虽然是宪法诉讼,但是适用的是美国民事诉讼法的规则。不过华为的诉讼却也不同一般:首先,华为作为一家外国公司,特别是中国公司,在美国起诉美国联邦政府,极为罕见。其次,本诉讼完全以美国《宪法》为根据,是一个纯粹的宪法之诉,而在以往的情况中,绝大多数的“民告官”诉讼多基于联邦立法(statutes),极少数才会援引宪法。

六、与过往同类案件的比较

我们注意到,类似的先例虽然稀少,但是也并非无迹可寻,最容易被拿来作比较的,是三一重工(罗尔斯公司)诉CFIUS和奥巴马案案与卡巴斯基诉美国政府案,虽然这两起案件和华为诉美国案并不完全一致,但是仍有相类似的地方可供参考。

三一重工(罗尔斯公司)诉CFIUS和奥巴马案

为向境外转移产能,2010年起三一集团在美国注册成立了罗尔斯(RALLS)公司,开展风电投资。2012年,三一重工实施俄勒冈州风电项目时却遭遇意外,半路杀出的美国海外投资委员会(CFIUS)以涉嫌威胁美国国家安全为由(理由是俄勒冈州风电项目地址位于一个海军基地周边),要求三一关闭此前投资的全部4座风电场,��且禁止就俄勒冈州项目进行任何转让。三一重工随后向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院起诉美国海外投资委员会(CFIUS)和奥巴马总统(奥巴马签署同意了CFIUS的调查报告,并给出了总统禁令),要求其取消禁令,同时赔偿损失。

该案中三一重工提出了数项诉由,其中大多基于联邦立法,只有一项是基于宪法的正当程序条款(政府行为违反非经正当程序不得征收私人财产)——三一重工认为CFIUS和奥巴马以“威胁美国国家安全”提出禁令,但却对作出相关决定所依赖的信息保密并拒绝告知其理由,使其无法得到实质审查,有违程序正义。但最终二审的结果是,原告三一重工基于几项国会立法提出的主张都被法院驳回,只有根据第五修正案提出的宪法权利主张得到法院支持,并最终胜诉和解。哥伦比亚特区联邦上诉法院的具体裁定如下,法院认为:1、三一集团在美关联公司罗尔斯在BC项目中具有受宪法程序保护的财产权;2、奥巴马下达的禁止拉尔斯公司俄勒冈在BC项目的总统禁令违反程序正义,剥夺了罗尔斯公司在BC项目中受宪法保护的财产权。美国政府需要向罗尔斯斯公司提供相应的程序正义,包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会;3、CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令不因奥巴马总统令而下达自动规避法院的审查,初审法院应就罗尔斯公司对CFIUS各项命令的挑战和诉求立案并进行实质审查。2015年4月,在历时2年多的诉讼和谈判后,三一重工与美国政府正式就风电项目的法律纠纷达成全面和解,三一撤销了对奥巴马总统和美国外国投资委员会(CFIUS)的诉讼,美国政府也相应撤销了对罗尔斯强制执行总统令的诉讼。经此一役,三一重工不仅保障了自身的合法权益,而且也为其在美国的投资扫清了部分障碍。

但是,从法律的角度而言,三一案和华为案除了原告都是中国民营企业的背景外,其他方面都相差甚远,最主要的一个区别就是三一案中的禁令只是针对一项并购业务而不是三一本身,案件性质较为简单;而华为案中的禁令不仅针对华为,而且针对其子公司与关联公司,另外华为案还涉及到立法问题和多项宪法条款。因此,三一案的胜利并不具有太强的借鉴意义,但是其中仍有两点值得关注:一是公司针对议会立法或政府执法提出的权利诉讼,如果能够设法援引可以适用的宪法权利,证明立法或执法行为“违宪”,则胜诉机会大增(华为很明显已经注意到了这点)。二是在美国,所谓的“民告官”案件一旦进入司法审判程序,政府机构和企业、个人将按照严格的程序对等博弈,这对企业和个人非常有利。

卡巴斯基诉美国政府案

与三一重工案不同,2年前发生的卡巴斯基案与华为案在起因上高度类似,都与《国防授权法案》的禁令有关。

2017年9月,美国国土安全部以担心俄罗斯政府实施干预为由颁布禁令,要求联邦机构从电脑上移除卡巴斯基软件产品。随后,美国国会将禁令写入了当年的《国防授权法案》。同年12月,卡巴斯基实验室对美国政府提起诉讼,称美国国土安全部在颁布上述禁令前并未切实给予该公司辩护的机会,剥夺了该公司的正当程序权利。但卡巴斯基的诉讼最终被驳回,未能进入诉讼程序,原因是美国法院认为禁止使用卡巴斯基产品是一项“预防性而非惩罚性”的措施。

卡巴斯基案与华为案性质接近,内容上也有相似之处。例如:两家公司的产品都是以国家安全的名义为由被美国政府强行排除;两家公司的诉讼书中都援引“正当程序条款”,称美国政府在限制这两家公司时都没有经过任何公开程序——没有举行听证会,也就没有相关的公开证据、质证辩论和申辩程序。但是,正如华为首席法务官宋柳平指出,这两起诉讼在证据和范围上都不同,华为的诉讼有“充分的理据”。

具体而言:首先,卡巴斯基起诉的对象是美国国土安全部,针对的是国土安全部基于其作为行政机构的自由裁量权颁布的禁令,这与华为直接起诉美国政府,针对的是《法案》第889条是否违宪截然不同。在司法、行政和立法的三权分立的原则下,行政不得干预司法,但也不鼓励司法轻易涉入行政。卡巴斯基案中禁令的内容只要在国土安全部行政权合法的自由裁量范围内,即便在结果上存在某种程度的争议点,法院也会极为慎重地考虑是否介入。其次,卡巴斯基公司向美国政府出售的软件总价值仅为不到5.4万美元,且禁令仅仅要求政府机构将其软件卸载,这对于卡巴斯基而言,损失微小到近乎忽略不计,因此法官有充分理由认定禁令是“防御性措施”而非惩罚。而华为则是被全面封杀,其性质、损失程度与卡巴斯基被“定点清除”有天壤之别,很难被解释为“防御性措施”。

7. 本案前景展望

综合前述的分析,我们认为华为一案或许并不会遭遇卡巴斯基案相同的命运。毕竟华为是直接针对行政授权的立法来源的《法案》本身,其诉讼主张不仅涉及到“正当程序条款”,也涉及到美国宪法的“归属条款”(“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院”),不仅涉及到程序不当,还关乎司法审判权被立法机构僭越的问题,违宪性质远比卡巴斯基案要严重。此外,华为的起诉书还专门提到了《法案》第889款是明确针对华为的刚性排除,没有给行政部门自由裁量空间,这与卡巴斯基案被驳回的关键因素——法官认定禁令属于行政机构自由裁量权的范畴截然相反。

另一个方面是,卡巴斯基案件是在华盛顿特区进行审理的,而华为案将在德州进行审理,按照美国法律,华为案并不必须完全遵守和复制卡巴斯基案的裁决。不过,法官在裁决时也有可能参考之前案例的结果。芝加哥约翰·马歇尔法学院教授Steven Schwinn在接受媒体采访时也表示,审理华为诉讼时不会受卡巴斯基案裁决的约束,但因为两个案子非常类似,则可能借鉴其推理逻辑。

因此,就华为案的诉讼前景而言,目前还难以预料。但有三个方面值得关注,甚至直接决定案件的走向:一是华为如何应对审前程序中美国司法部会代表美国政府可能会向美国法院提出撤销案件申请的动议,推动案件进入到实体的审理中。二是华为如何向联邦法院证明美国国会通过的《法案》的第889条关于禁用华为产品是为了处罚,而不是为了保障美国安全进行防御。三是如何应对美国政府向华为发出的关于华为产品技术参数的调查函,平衡防止技术机密泄露与证据开示之间的矛盾。

可以肯定的是,华为聘请的律师团队在起诉前对三三一案和卡巴斯基案进行了充分研究,很有针对性地提出了自己的主张,避免重蹈覆辙,法院究竟是否会真正受理此案,值得期待。另外一个方面,华为采取法律步骤起诉美国政府的行为也具有象征意义,不仅是对于美国的指责与抹黑的公开驳斥,也有助于其在美国以外的国家重拾信任,获取更广泛的民意支持。