De verplichting van de werkgever om het loon van de zieke werknemer 2 jaar door te betalen kan door het UWV voor de duur van maximaal 1 jaar worden verlengd, bijvoorbeeld bij onvoldoende re-integratie inspanningen. Wat betekent dit als deze sanctie na een overgang van onderneming wordt opgelegd? Dient dan de oude of nieuwe werkgever de loonsanctie te betalen? Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft hierover op 4 maart 2014 opnieuw helderheid verschaft.

In de zaak waarover het Hof oordeelde, was tussen verkoper en koper in goed overleg afgesproken dat een zieke werknemer pas na afloop van de ziekteperiode bij de koper van de onderneming in dienst zou komen. Er kwam echter een kink in de kabel toen er ná de overgang van onderneming door het UWV een loonsanctie werd opgelegd aan de oude werkgever, die daar niet op had gerekend en de betaling van het salaris kort daarna stopzette. De zieke werknemer startte een kort geding tot loondoorbetaling. In dit hoger beroep dagvaardde hij – anders dan in 1e aanleg – nog slechts zijn oorspronkelijke werkgever, hetgeen in koninklijke termen een “beetje dom” was. Het Hof overweegt dat de loonsanctie (ook) een loonbestanddeel is dat krachtens de Wet Overgang van Onderneming is overgegaan op de koper. Daarmee volgt het Hof ‘s-Hertogenbosch het Hof Leeuwarden dat dit in 2012 ook al eens had overwogen.

Het maakt volgens het Hof ‘s-Hertogenbosch daarnaast geen verschil dat koper en verkoper onderling – in hun verhouding – van de Wet Overgang Onderneming afwijkende afspraken hadden gemaakt over de ingangsdatum van de overgang van onderneming ten aanzien van de zieke werknemer. Anders gezegd: op het moment van de feitelijke overgang van onderneming gaan kort gezegd alle betrokken werknemers van rechtswege over. Dit rechtsgevolg kunnen koper en verkoper niet contractueel uitsluiten. Hoe juist deze uitspraak ook is, voor de werknemer is de uitkomst zuur. Hij had de verkeerde partij gedagvaard en niet voor de zekerheid maar de beide betrokken partijen in rechte betrokken.

Uit het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch zijn nog enkele andere lessen te trekken over twee uitzonderingen op de regel dat de bij het overgegane bedrijfsonderdeel betrokken medewerkers van rechtswege bij de overnemende partij in dienst komen. Ten eerste kan een werknemer ondubbelzinnig afstand doen van de bescherming van de Wet Overgang van Onderneming. Hiervan is echter niet snel sprake, omdat de werknemer dan veelal tegelijkertijd kiest voor verwijtbare werkloosheid. Afstand doen van deze bescherming geeft namelijk géén recht op een voortzetting van het dienstverband met de oude werkgever. Integendeel, het houdt tevens de keus voor onmiddellijke beëindiging van de arbeidsrelatie in. Deze uitzondering heeft de werknemer dus helemaal zelf in de hand.

Ten tweede zijn er bij ernstiger vormen en/of langere perioden van arbeidsongeschiktheid situaties mogelijk dat de werknemer objectief gezien niet langer deel uitmaakt van (het gedeelte van) de onderneming dat is overgegaan in de zin van de Wet Overgang van Onderneming. De gedachte hierachter is dat de werknemer er feitelijk niet meer werkt en daardoor niet een werknemer als bedoeld in artikel 7:663 BW is, en dus ook niet mee over kan gaan naar de kopende partij. Dat dit slechts in zeer uitzonderlijke situaties het geval zal zijn is niet verwonderlijk, gelet op de beschermende gedachte achter de wet Overgang van Onderneming. Het moet echt een gegeven zijn dat de band tussen de zieke werknemer en de onderneming is verbroken, bijvoorbeeld bij duurzame arbeidsongeschiktheid en de verwachting dat een terugkeer niet meer realistisch is. Dit zal ook ergens uit moet blijken, zoals een oordeel van een verzekeringsarts of arbeidsdeskundige van het UWV.