Am 15. Dezember 2016 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 (Vierte Geldwäscherichtlinie) sowie zur Ausführung der Verordnung (EU) 2015/847 (Geldtransferverordnung) und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen veröffentlicht. Die Vierte Geldwäscherichtlinie ist bis zum 26. Juni 2017 in den EU-Mitgliedstaaten umzusetzen und auch die Geldtransferverordnung gilt ab diesem Zeitpunkt.

Neben der Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie, welche die europäischen Regelungen an die 2012 überarbeiteten Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) anpasst, werden durch den Entwurf bereits einzelne erwartete Änderungen aus dem Vorschlag der Kommission zur Änderung der Vierten Geldwäscherichtlinie (COM (2016) 450 final) von Juli 2016 vorweggenommen, sofern sie in untrennbarem Zusammenhang mit Neuregelungen des Geldwäschegesetzes (GwG) stehen.

Einleitung

Der Entwurf führt insbesondere zu zahlreichen Änderungen im GwG, Kreditwesengesetz (KWG) und Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG).

Die neuen Regelungen beinhalten unter anderem

  • eine Stärkung des risikobasierten Ansatzes, wonach die geldwäscherechtlich Verpflichteten über ein ihrer Geschäftstätigkeit angemessenes Risikomanagement verfügen müssen und das jeweilige Risiko der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung insbesondere unter Berücksichtigung der Kundenstruktur und der angebotenen Produkte und Dienstleistungen prüfen und ihre Maßnahmen zur Minderung des Risikos danach ausrichten müssen,
  • die Einrichtung eines elektronischen Transparenzregisters der wirtschaftlich Berechtigten, wonach insbesondere juristische Personen des Privatrechts oder rechtsfähige Personengesellschaften Angaben zu ihren wirtschaftlich Berechtigten an ein zentrales Register melden müssen,
  • die Harmonisierung des Bußgeldkatalogs für Verstöße gegen geldwäscherechtliche Pflichten.

Änderungen im GwG

Erweiterter Anwendungsbereich

Der Entwurf erweitert den Anwendungsbereich des GwG und folgt dem in der Vierten Geldwäscherichtlinie postulierten Grundsatz „gleiches Geschäft, gleiches Risiko, gleiche Unterstellung unter die Pflichten“. In den Kreis der Verpflichteten werden demnach u.a. Unternehmen und Personen, die als selbstständige Gewerbetreibende im Namen eines Zahlungsdienstleisters nach § 1 Abs 1 Nr. 1 ZAG Zahlungsdienste ausführen, aufgenommen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 GwG-E). Durch die Ergänzung soll eine Lücke geschlossen werden, da nach früherer Rechtslage nur Agenten i.S.d. § 1 Abs. 7 ZAG, E-Geld-Agenten i.S.d. § 1a Abs. 6 ZAG und selbstständige Gewerbetreibende, die E-Geld für ein Kreditinstitut vertreiben oder rücktauschen, vom Anwendungsbereich erfasst waren.

Auch unterfallen nunmehr Pensionskassen, soweit sie Versicherungen anbieten, die nicht der betrieblichen Altersvorsorge dienen, unter das GwG (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 7 GwG-E). Daneben unterstehen künftig auch Versicherungsunternehmen, die u.a. bestimmte Formen des Kreditgeschäfts betreiben (vgl. Nr. 14, 22, 23 der Anlage 1 zum Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)) wie auch die diese Geschäfte vermittelnden Personen den geldwäscherechtlichen Anforderungen. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass diese Geschäfte oft bzw. in ähnlicher Weise auch von Kreditinstituten angeboten werden.

Ferner fallen künftig auch alle Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen unter das GwG – und nicht nur solche im Internet – wobei staatliche Lotterien grds. ausgenommen werden.

Errichtung eines angemessenen Risikomanagements und Erstellung einer Risikoanalyse

Der Entwurf sieht vor, dass die Verpflichteten über ein wirksames Risikomanagement verfügen müssen, das eine Risikoanalyse gem. § 4 GwG-E und interne Sicherungsmaßnahmen gem. § 5 GwG-E umfasst.

Ziel der Risikoanalyse ist es, die spezifischen Risiken in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vollständig zu erfassen und zu beurteilen, wobei darauf aufbauend insbesondere geeignete, interne Sicherungsmaßnahmen entwickelt werden sollen. Anders als unter der bisherigen Gefährdungsanalyse müssen auch Verpflichtete außerhalb des Finanzsektors eine Risikoanalyse durchführen. Mutterunternehmen einer Gruppe werden verpflichtet, die Risikoanalyse in Bezug auf die gesamte Gruppe durchzuführen. Diese ist zu dokumentieren und den zuständigen Aufsichtsbehörden zur Verfügung zu stellen. Die bisherige für den Finanzsektor geltende Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wird durch die neuen Bestimmungen auf Gesetzesebene geregelt.

Interne Sicherungsmaßnahmen und Geldwäschebeauftragter

Die Anforderungen an die internen Sicherungsmaßnahmen zur Steuerung und Minderung der Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung entsprechen zum Teil § 9 GwG bisheriger Fassung. Hinsichtlich folgender Aspekte gehen die neuen Regelungen in § 5 GwG-E über die bisherigen Bestimmungen hinaus:

Erstens wird der Anwendungsbereich der Vorschrift insofern erweitert, als dass grundsätzlich alle Verpflichtete nach § 5 Abs. 1 GwG-E angemessene geschäfts- und kundenbezogene interne Sicherungsmaßnahmen zu schaffen haben.

Zweitens konkretisiert § 5 Abs. 2 GwG-E anhand von Regelbeispielen die internen Sicherungsmaßnahmen.

Der Entwurf sieht drittens erstmals vor, dass die Verpflichteten über ein Verfahren verfügen müssen, mit dem sie den zuständigen Behörden darüber Auskunft erteilen können, ob sie während eines Zeitraums von fünf Jahren eine Geschäftsbeziehung mit bestimmten Personen unterhalten haben und welcher Art diese Geschäftsbeziehung war (vgl. § 5 Abs. 6 GwG-E).

Schließlich bedarf viertens die Übertragung interner Sicherungsmaßnahmen durch vertragliche Vereinbarungen auf einen Dritten nicht mehr der Zustimmung der Aufsichtsbehörde. Es genügt vielmehr die vorherige Anzeige der Übertragung. Die Aufsichtsbehörde ist jedoch berechtigt, die Übertragung aus bestimmten Gründen abzulehnen (vgl. § 5 Abs. 7 GwG-E).

Zu den internen Sicherungsmaßnahmen gehört nach § 6 i.V.m. § 5 Abs 2 Nr. 2 GwG-E weiterhin die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten und eines Stellvertreters. Der Geldwäschebeauftrage ist für die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Vorschriften zuständig und organisatorisch und berichtsmäßig direkt an die Führungsebene anzubinden. Inhaltlich entspricht die Regelung weitgehend der bisherigen (u.a. § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG, einschließlich des BaFin-Rundschreibens 1/2014 – Verdachtsmeldung nach §§ 11, 14 GwG). Die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten für Verpflichtete wie z.B. Kredit- oder Zahlungsinstitute und Kapitalverwaltungsgesellschaften wird – aufgrund der Streichung von § 25 Abs. 4 KWG (i.V.m. § 22 Abs. 2 ZAG) und § 53 Abs. 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) – nicht mehr spezialgesetzlich sondern nunmehr einheitlich in § 6 Abs. 1 GwG-E geregelt. Daneben besteht die Befugnis der Aufsichtsbehörden gem. § 6 Abs. 3 GwG-E fort, wonach auch andere Verpflichtete nach § 2 GwG-E zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten verpflichtet werden können.

Allgemeine Sorgfaltspflichten und Anforderungen an die Identifizierung

Die Regelungen zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten in § 9 GwG-E entsprechen im Wesentlichen den Bestimmungen des § 3 GwG bisheriger Fassung. Neu aufgenommen wird zum einen die Bestimmung, im Falle einer für den Vertragspartner auftretenden Person deren Berechtigung hierzu zu prüfen. Diese Regelung setzt die Vorgaben der FATF-Empfehlungen sowie Art. 13 Abs. 1 der Vierten Geldwäscherichtlinie um. Zum anderen wird die Pflicht zur Abklärung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person (PEP), um ein Familienmitglied oder um eine bekanntermaßen nahestehende Person i.S.v. § 1 Abs. 12-14 GwG-E handelt, neu in das GwG aufgenommen.

Die Pflichten zur Identifizierung, die nunmehr in §§ 10-12 GwG-E geregelt werden, sind im Kern gleich geblieben. Trotz Wegfall ihrer ausdrücklichen Nennung fallen auch weiterhin ein inländischer oder nach ausländerrechtlichen Bestimmungen anerkannter Pass, Personalausweis oder Pass- oder Ausweisersatz unter die anerkannten Mittel zur Überprüfung der Identität. In § 12 Abs. 1 Nr. 2 GwG-E wird nunmehr klargestellt, dass als zulässige Verfahren zur Identitätsüberprüfung auch andere geeignete Verfahren mit einem gleichwertigen Sicherheitsniveau gelten, worunter z.B. das Videoidentifizierungsverfahren fällt (vgl. hierzu das Freshfields Briefing „Neues BaFin-Rundschreiben zum Videoidentifizierungsverfahren“).

Vereinfachte und verstärkte Sorgfaltspflichten

Im Unterschied zur früheren Gesetzeslage wird die Anwendung von vereinfachten Sorgfaltspflichten nicht mehr auf bestimmte Fallgruppen beschränkt. Fallgruppen, die bislang – vorbehaltlich einer Bewertung des konkreten Falls – zu einer Einstufung als geringes Risiko führten, werden entsprechend lediglich als Faktoren im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung berücksichtigt. Die Änderungen tragen dem risikobasierten Ansatz Rechnung und setzen die Vorgaben von Art. 15 der Vierten Geldwäscherichtlinie um. Nach § 13 Abs. 1 GwG-E müssen Verpflichtete künftig nur vereinfachte Sorgfaltspflichten erfüllen, sofern sie bei der Risikoanalyse oder im Einzelfall unter Berücksichtigung der in den Anhängen 1 und 2 des GwG-E genannten Risikofaktoren feststellen, dass in bestimmten Bereichen, insbesondere im Hinblick auf Kunden, Produkte, Dienstleistungen oder Transaktionen nur ein geringes Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besteht. Die Risikofaktoren in den Anhängen sind jeweils nicht abschließend zu verstehen. Die Verpflichteten müssen dabei den Aufsichtsbehörden darlegen, dass der Umfang der von ihnen getroffenen Maßnahmen angemessen ist. Die Risikofaktoren werden darüber hinaus zum einen durch Leitlinien der Europäischen Aufsichtsbehörden konkretisiert (vgl. den Entwurf der ESA-Leitlinien zu Risikofaktoren und vereinfachten und verstärkten Sorgfaltspflichten), zum anderen ist das BMF befugt, im Rahmen einer Verordnung Fallgruppen zu bestimmen, in denen von den vereinfachten Sorgfaltspflichten Gebrauch gemacht werden kann.

Auch die verstärkten Sorgfaltspflichten folgen dem risikobasierten Ansatz, wonach unter bestimmten Umständen nach Durchführung einer Risikoanalyse zusätzliche (über die allgemeinen hinausgehende) Sorgfaltspflichten eingehalten werden müssen. Wie auch unter der früheren Gesetzeslage werden in § 14 Abs. 3 GwG-E nicht abschließende Fallgruppen aufgezählt, bei denen von einem erhöhten Risiko auszugehen ist. Der Katalog entspricht den Vorgaben der Vierten Geldwäscherichtlinie und den internationalen Standards der FATF. Neben Geschäftsbeziehungen mit Vertragspartnern mit Sitz in einem Drittstaat mit hohem Risiko betrifft dies auch Geschäftsbeziehungen mit PEPs und deren Familienmitgliedern, wobei anders als bisher grundsätzlich nicht relevant ist, ob die PEP ihr Amt im In- oder Ausland ausübt. Bisher galten für PEPs, die im Inland tätig waren, generell die allgemeinen Sorgfaltspflichten. Dagegen werden Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen ohne persönlichen Kontakt („non face-to-face“) – anders als bisher – nicht mehr generell als mit einem höheren Risiko verbunden angesehen. Insofern hängt es künftig von dem Ergebnis der von den Verpflichteten vorzunehmenden Risikoanalyse ab, ob und welche verstärkten Sorgfaltspflichten von ihnen anzuwenden sind.

Transparenzregister

Eine wesentliche Neuerung beinhaltet die Errichtung eines elektronischen Transparenzregisters für die Erfassung der wirtschaftlich Berechtigten von juristischen Personen des Privatrechts, rechtsfähigen Personengesellschaften, Trusts und Rechtsgestaltungen, die in ihrer Struktur und Funktion Trusts ähneln. Das Transparenzregister soll – wie der Name indiziert – die Transparenz im Geschäftsverkehr erhöhen und dadurch das Vertrauen in das Finanzsystem stärken. Die Vorschriften zum Transparenzregister, die in §§ 17-22 GwG-E geregelt sind, gliedern sich wie folgt:

Zunächst werden die Angaben niedergelegt, die die Verpflichteten hinsichtlich der wirtschaftlich Berechtigten übermitteln müssen. Auch die Originaldatenbestände z.B. aus dem Handels- oder Partnerschaftsregister müssen über das Transparenzregister zugänglich sein.

Des Weiteren werden die Transparenzpflichten in Bezug auf bestimmte Vereinigungen und Rechtsgestaltungen näher dargestellt. Diese bestehen im Wesentlichen darin, die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten einzuholen, aufzubewahren, aktuell zu halten und dem Transparenzregister unverzüglich mitzuteilen.

Der Gesetzgeber stellt klar, dass jedermann nach vorheriger Online-Registrierung Einsicht in das Transparenzregister nehmen kann, wobei die registerführende Stelle Gebühren und Auslagen erhebt.

Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen und Meldepflicht

Die „Zentralstelle für Verdachtsmeldungen“ wird in die „Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen“ umbenannt und neu organisiert. Sie ist zuständig für die Erhebung und Analyse von Informationen in Zusammenhang mit Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, die Erstellung von Statistiken und Berichten und koordiniert den Informationsaustausch mit anderen in- und ausländischen öffentlichen Stellen. Neue Aufgaben beinhalten unter anderem die operative Analyse und Bewertung von Meldungen sowie die Untersagung von Transaktionen und sonstige Sofortmaßnahmen.

Im Zusammenhang mit der Meldepflicht nach § 11 GwG bisheriger Fassung ist zu beachten, dass nunmehr klar gestellt wird, dass ein Verpflichteter, der nicht über eine Niederlassung in Deutschland verfügt, auch keiner Meldepflicht nach § 39 Abs. 1 GwG-E unterliegt. Hat der Verpflichtete mehrere Niederlassungen in unterschiedlichen Ländern und betrifft der zu meldende Sachverhalt den deutschen Rechtsverkehr, so löst dies jedoch die Meldepflicht aus.

Erweiterter Bußgeldkatalog

Die Bußgeldvorschriften werden harmonisiert und an die Vorgaben der Vierten Geldwäscherichtlinie angepasst. Dies beinhaltet zum einen eine Erweiterung der bestehenden Bußgeldtatbestände und zum anderen eine deutliche Anhebung des Bußgeldrahmens. Der Vorschlag sieht ein dreistufiges System vor, wobei auf der ersten Stufe Geldbußen bis zu EUR 200.000 möglich sind, die sich bis zur dritten Stufe auf EUR 5 Millionen bzw. 10% des Gesamtumsatzes erweitern können. Die Bußgeldvorschriften sehen im Übrigen eine Definition des Begriffs des Gesamtumsatzes vor. Zudem wird die Unterscheidung zwischen Leichtfertigkeit und Fahrlässigkeit aufgrund der Schwierigkeit der Abgrenzung aufgegeben.

Bekanntmachung von Maßnahmen und Bußgeldentscheidungen

Der Entwurf sieht mit der Einführung des neuen § 53 GwG-E, der Anforderungen an die öffentliche Bekanntmachung von Maßnahmen und Bußgeldentscheidungen durch die Aufsichtsbehörden enthält, eine wesentliche Neuerung vor. Das sog. Instrument des „Naming and Shaming“ findet nun – durch Umsetzung von Art. 60 der Vierten Geldwäscherichtlinie – auch Einzug in das deutsche Geldwäscherecht. Die Aufsichtsbehörden sind danach verpflichtet, bestandskräftige Maßnahmen und unanfechtbar gewordene Bußgeldentscheidungen, die wegen eines Verstoßes gegen das GwG-E verhängt wurden, nach vorherigem Hinweis an den Adressaten der Maßnahme – öffentlich und ggf. anonymisiert – für die Dauer von fünf Jahren bekannt zu machen.

Änderungen im KWG

Durch den Entwurf werden die bisherigen geldwäscherechtlichen Regelungen der §§ 25i, 25j, 25l und 25n KWG geändert.

Sorgfaltspflichten in Bezug auf E-Geld

Der Gesetzgeber hat von der ihm nach der Vierten Geldwäscherichtlinie eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und im E-Geld-Bereich neben dem vollständigen Absehen von den Sorgfaltspflichten nach dem neuen § 25i Abs. 2 KWG-E (vormals § 25n Abs. 2 KWG) auch die Anwendung vereinfachter Sorgfaltspflichten vorgesehen.

Der neue § 25i Abs. 2 KWG-E orientiert sich eng an den Bestimmungen des Art. 12 der Vierten Geldwäscherichtlinie, der wesentlich restriktivere Voraussetzungen vorsieht als die bisherige Vorschrift. Der Gesetzgeber stellt jedoch ausdrücklich klar, dass neben § 25i KWG-E auch die Möglichkeit besteht, dass bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Bezug auf E-Geld auch vereinfachte Sorgfaltspflichten gem. § 13 GWG-E zur Anwendung kommen können. Eine Zustimmung der BaFin bedarf es insofern nicht mehr (entsprechend wird der bisherige § 25n Abs. 5 gestrichen), wobei zugleich dem Umstand Rechnung getragen wird, dass nach § 13 GwG-E kein vollständiges Absehen von den einzelnen Kundensorgfaltspflichten mehr möglich ist.

Auslagerung von internen Sicherungsmaßnamen und gruppenweite Verpflichtungen

Erwähnenswert ist im Übrigen, dass auch gem. § 25h Abs. 4 KWG-E die Auslagerung von internen Sicherungsmaßnahmen nicht mehr der Zustimmung der BaFin bedarf und durch eine vorherige Anzeige ersetzt wird. Insofern wird spiegelbildlich zu § 5 Abs. 7 GwG-E geregelt, dass die BaFin bei Vorliegen der genannten Gründe die Rückübertragung verlangen kann und die Verantwortung für die internen Sicherungsmaßnahmen bei dem Institut verbleiben.

Aufgrund der Aufnahme von gruppenweiten Verpflichtungen in § 8 GwG-E regelt § 25l KWG-E zudem nur noch die gruppenweiten Maßnahmen für übergeordnete Finanzholding-Gesellschaften.

Änderungen im ZAG

Der Entwurf sieht einige redaktionelle Änderungen des ZAG vor, die insbesondere daraus resultieren, dass eine Reihe von Regelungen direkt in das GwG-E überführt bzw. an die Geldtransferverordnung angepasst werden.

Ergebnis und Ausblick

Die Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie führt zu einer umfangreichen Erweiterung des GwG, was nicht zuletzt dem neuen Abschnitt zum Transparenzregister geschuldet ist. Im Gegenzug werden einige geldwäscherechtliche Pflichten insbesondere im KWG und ZAG gestrichen. Hervorzuheben ist sowohl die Erweiterung des Kreises der geldwäscherechtlich Verpflichteten wie auch die Ausdehnung der damit verbundenen Pflichten insbesondere für Unternehmen außerhalb des Finanzsektors. Bemerkenswert ist daneben der Wegfall der Zustimmungserfordernisse der BaFin im Rahmen der Auslagerung von internen Sicherungsmaßnahmen sowie im Rahmen der Beantragung erleichterter Sorgfaltspflichten für das E-Geld-Geschäft. Im Zentrum der Novelle steht aber gewiss die Stärkung des risikobasierten Ansatzes, welcher den Verpflichteten ein größeres Ermessen bei der Beurteilung geldwäscherechtlicher Risiken einräumt und eine bessere Steuerung und flexiblere Anpassung an sich wandelnde Risiken ermöglicht. Gleichzeitig stellt die stärkere Risikoausrichtung an die Verpflichteten, insbesondere in ihrer praktischen Umsetzung, erhöhte Anforderungen, etwa wenn es um die Schaffung einer ausreichenden Informationsbasis zur Durchführung einer angemessenen Risikoanalyse geht. Inwieweit und in welchen Fällen sich die Verpflichteten auf die Erfüllung vereinfachter Sorgfaltspflichten zurückziehen können, wird nicht zuletzt von der Ausgestaltung der Durchführungsregeln auf nationaler und europäischer Ebene abhängen.

Daneben bleibt abzuwarten, wie der Vorschlag der EU-Kommission zur Änderung der Vierten Geldwäscherichtlinie auf europäischer und nationaler Ebene umgesetzt wird. Insofern wurde z.B. vorgeschlagen, den Anwendungsbereich noch weiter zu fassen und Anbieter von virtuellen Währungsplattformen und Anbieter elektronischer Geldbörsen mit einzubeziehen.

Darüber hinaus hat die BaFin angekündigt, das Rundschreiben 04/2016 (GW) zum Videoidentifizierungsverfahren, dessen Geltung sie Mitte 2016 ausgesetzt hatte, Anfang 2017 erneut zu veröffentlichen, da sie die Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie abwarten wollte. Allerdings ist zweifelhaft, ob die BaFin diesen Zeitplan einhalten kann. Hintergrund ist, dass das GwG-E zwar das Videoidentifizierungsverfahren als zulässig ansieht (Gesetzesbegründung zu § 12), jedoch die genaue Ausgestaltung der Anforderungen an das Videoidentifizierungsverfahren dem BMF überlässt, das ermächtigt wird, dazu eine Rechtsverordnung zu erlassen (§ 12 Abs. 2 GwG-E). Ob und wann das BMF von dieser Kompetenz Gebrauch macht, ist derzeit nicht abzusehen.