En juin 2017, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a publié sa décision dans l’affaire Douez c. Facebook (l’« affaire Douez »). Cette affaire concernait l’application d’une clause d’élection de for contenue dans les conditions d’utilisation de Facebook afin de suspendre un recours collectif intenté en Colombie‑Britannique. La CSC a rendu une décision partagée (trois-un-trois), les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon ayant statué que la clause d’élection de for n’était pas applicable, et la juge Abella étant d’accord quant au résultat mais pas quant aux motifs. Pour un exposé détaillé de cette affaire, consultez notre Bulletin Blakes d’août 2017 intitulé La CSC permet aux résidents de la Colombie-Britannique d’intenter une action collective en matière de protection de la vie privée contre Facebook.

Cette décision est intéressante pour le secteur des services financiers, car elle remet en question l’applicabilité des clauses d’élection de for contenues dans les contrats de consommation.

MODIFICATION DU TEST APPLICABLE AUX CLAUSES D’ÉLECTION DE FOR DANS LE CONTEXTE DES CONTRATS DE CONSOMMATION

Une clause d’élection de for est une modalité d’un contrat dans laquelle les parties précisent que tout litige aux termes du contrat doit être réglé dans un territoire déterminé. Le test de common law visant à déterminer le caractère exécutoire d’une clause d’élection de for a été introduit dans l’affaire Z.I. Pompey Industrie c. ECU-Line N.V. (le « test de l’arrêt Pompey »). Le test de l’arrêt Pompey comporte deux volets :

  1. En premier lieu, la partie qui demande la suspension d’une action en invoquant la clause d’élection de for doit démontrer que la clause est valide, claire et exécutoire et qu’elle s’applique à l’action dont le tribunal est saisi. À ce stade de l’analyse, le tribunal applique les principes du droit des contrats afin de déterminer la validité de la clause d’élection de for et peut tenir compte de moyens de défense tels que l’iniquité, l’influence indue et la fraude.
  2. Une fois que la validité de la clause d’élection de for a été établie, le fardeau de preuve devient celui du demandeur, qui doit démontrer l’existence de « motifs sérieux » pour lesquels le tribunal ne devrait pas appliquer la clause d’élection de for et suspendre l’action. Le tribunal doit exercer son pouvoir discrétionnaire et prendre en considération toutes les circonstances, y compris les inconvénients pour les parties, l’équité entre les parties, l’intérêt de la justice et d’autres considérations d’intérêt public.

Par le passé, les facteurs à considérer dans le cadre du deuxième volet ont été interprétés et appliqués de manière restrictive dans le domaine commercial. En règle générale, lorsque des parties averties ont des pouvoirs de négociation égaux, la stabilité et la prévisibilité des relations commerciales prévalent. Toutefois, dans l’affaire Douez, les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon ont fait une distinction entre les rapports commerciaux et les rapports de consommation et statué que le critère des motifs sérieux devait être plus souple afin de tenir compte des différentes considérations dans un contrat de consommation, notamment eu égard au nombre croissant de contrats de consommation en ligne.

En appliquant le test de l’arrêt Pompey aux conditions d’utilisation de Facebook, les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon ont conclu que, bien que la clause d’élection de for avait répondu aux critères du premier volet du test, le demandeur avait démontré l’existence de motifs suffisamment sérieux pour répondre aux critères du deuxième volet du test. Les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon ont déterminé que le déséquilibre flagrant du pouvoir de négociation entre Facebook et ses utilisateurs et l’importance qu’il soit statué dans la province sur des droits à la vie privée qui revêtent un caractère quasi constitutionnel sont, pour le critère des motifs sérieux, des considérations d’intérêt public en faveur de l’inapplicabilité de la clause d’élection de for. Comme considérations secondaires, les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon ont souligné qu’il est dans l’intérêt de la justice qu’un tribunal de la Colombie-Britannique décide de la manière dont la clause d’élection de for (choix du droit de la Californie) pourrait avoir une incidence sur la loi de la Colombie-Britannique intitulée Privacy Act, ainsi que les inconvénients et le coût d’une poursuite en Californie.

CONCLUSION

Bien qu’en règle générale les tribunaux appliquent les clauses d’élection de for strictement en faveur de la liberté contractuelle et de la stabilité commerciale, la décision partagée dans l’affaire Douez indique que, dans le contexte des contrats de consommation, ces clauses doivent être examinées attentivement afin d’optimiser les chances qu’elles soient appliquées.