投资人的不竞争承诺

越来越多的创始人和公司在交易中要求投资人在交易文件中作出不竞争承诺。投资人的不竞争承诺一般体现在两个方面:一是投资人在持有公司股权期间不能投资于公司的竞争对手;二是投资人不能将其持有的公司股权转让给公司的竞争对手。后者更为常见。

投资限制

考虑到投资人在对公司进行投资前可能已经投了从事同类型业务的其他公司或者投完目标公司以后还会投资其他从事同类型业务的公司,因此一般来说,投资人不应同意在持有公司股权期间不能投资于公司的竞争对手,特别是喜欢投赛道的投资人。

投资限制的折中方案

有时为了能够投资明星项目,投资人不得不选择折中方案,比如:目标公司同意投资人投资竞争方,但如果投资人在竞争方持有的股权超过一定的比例(比如超过在目标公司所持的股权比例),则(1)该投资人自动丧失在目标公司的董事席位,或丧失单方否决权。如果投资人稍微强势,可以要求虽然没有董事席位不参与表决,但仍可以委派观察员列席董事会;或(2)该投资人的信息权受到一定的限制,比如该投资人不再享有要求公司提供财务报表、年度业务计划、年度预算等与公司经营相关的关键信息。

转股限制的折中方案

至于投资人不能将目标公司股权转让给公司的竞争方,有时对投资人套现退出将造成较大的妨碍,特别是在一些专业化程度比较高的领域,几乎只有同行业的公司才会对这部分股权感兴趣,或愿意出高价。因此为了避免流动性受限,投资人可以建议:如果投资人有意将目标公司股权转让给公司的竞争方,创始人或公司可以在相同条件下行使优先购买权,相当于给了创始人和公司一次阻止交易的机会;当然,如果创始人和公司没能行使优先购买权,投资人也可以自由地将股权卖给竞争方。

产业投资人要求的转股限制

产业投资人为目标公司股东的情况下(或持有不低于一定比例股权的情况下),有时会包括财务投资人在内的公司的所有股东不能将目标公司股权转让给产业投资人的竞争对手,目标公司也不得向该竞争对手发行新的股份。产业投资人的竞争对手通常为一个或数个与该产业投资人具备同等实力的竞争对手。从公司角度,考虑到可能给公司运营带来潜在的障碍和低效,一般也不希望引入两个竞争激烈且实力相当的产业投资人。

产业投资人要求的转股限制的例外

面对产业投资人的上述要求,财务投资人可以提议一个折中方案:即在财务投资人转股给产业投资人的竞争对手前,产业投资人可以行使同等条件下的优先购买权;如果不行使,财务投资人即可以自由转让。另外,拖售出售的情况应作为例外,或产业投资人仅可以行使优先购买权。

竞争对手清单

为避免公司和产业投资人滥用投资人不竞争承诺条款,需要要求公司/产业投资人确定其竞争者名单,不竞争承诺的范围以竞争者名单为限。竞争者名单不应过长。公司/产业投资人一般会要求每年更新一次该名单,其他投资人应确保对名单的更新有否决权,或者至少能限制名单的长度。