Wanneer rechtvaardigt het voorwerp van de opdracht de verwijzing naar een bepaald merk? In een recent gepubliceerd advies maakt de Commissie van Aanbestedingsexperts duidelijk onder welke omstandigheden het volgens haar is toegestaan een merkverwijzing op te nemen (advies 424 ).

Feiten

Het advies betreft de aanbesteding van een raamovereenkomst voor de opslag, distributie en levering van laboratoriumchemicaliën en laboratoriumdisposables. De aanbestedende dienst heeft drie productcategorieën uitgevraagd (productcategorieën A, B en C). 

Voor categorie A-producten wordt een bepaald merk voorgeschreven, zonder dat inschrijvers daarbij de mogelijkheid wordt geboden om met een gelijkwaardig product in te schrijven. Voor categorie B-producten wordt een bepaald merk 'of gelijkwaardig' voorgeschreven, waarbij de gelijkwaardigheid door inschrijver moet worden aangetoond.

Klager: verwijzing in strijd met artikel 2.76 lid 3 en 4 Aw 2012

Klager stelt dat het beklaagde op grond van artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 niet is toegestaan een dergelijke merkverwijzing op te nemen. Dat zou alleen anders zijn indien de merkverwijzing door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd, hetgeen volgens klager hier niet het geval is. Bovendien beschikt klager naar eigen zeggen over producten die volledig gelijkwaardig zijn en dus functioneel voldoen aan hetgeen wordt uitgevraagd.

Beklaagde: verandering in samenstelling van producten leidt tot trendbreuk

Beklaagde voert aan dat de categorie A- en B-producten worden ingekocht voor lopende onderzoeken. Verandering in de samenstelling van deze producten kan leiden tot een trendbreuk (en daarmee tot een toename van de onzekerheidsmarge) in haar onderzoeksresultaten. Het voorwerp van de opdracht rechtvaardigt om die reden de merkverwijzing, aldus klager.

Commissie: verwijzing naar merken door voorwerp opdracht gerechtvaardigd

De Commissie oordeelt dat beklaagde aannemelijk heeft gemaakt dat de merkverwijzing door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd in de zin van artikel 2.76 lid 3 Aw 2012. Met de merkverwijzing wordt immers een trendbreuk – en een daaruit voortvloeiende toename van de onzekerheidsmarge – in onderzoeksresultaten voorkomen. Dat geldt zowel voor de categorie A- als B-producten.

Echter: er moet onverkort worden voldaan aan de bijkomende voorwaarden

De Commissie vervolgt haar oordeel echter dat pas sprake is van de gerechtvaardigde merkverwijzing op grond van artikel 2.76 lid 3 Aw 2012, indien ook aan de twee bijkomende voorwaarden van lid 4 wordt voldaan.

Aan de eerste voorwaarde – dat het niet mogelijk is het voorwerp van de overheidsopdracht op één van de wijzen als bedoeld in artikel 2.76 lid 1 Aw 2012 te beschrijven – wordt volgens de Commissie voldaan. Het is immers niet mogelijk de producten uit categorie A en B door middel van een verwijzing naar standaarden of een functionele omschrijving zodanig te omschrijven, dat een trendbreuk in de onderzoeksresultaten wordt uitgesloten.

Voor de categorie B-producten worden tevens voldaan aan de tweede bijkomende voorwaarde, namelijk de toevoeging 'of gelijkwaardig'. Ten aanzien van de categorie B-producten wordt de klacht dan ook ongegrond verklaard.

De Commissie merkt daarbij nog op dat het beklaagde is toegestaan aan de mogelijkheid om gelijkwaardige categorie B-producten aan te bieden, de voorwaarde te verbinden dat deze producten na voorlopige gunning (op kosten van de inschrijver) gedurende 8 weken een validatieproces bij geklaagde moeten doorlopen, waarin moet worden vastgesteld dat de gelijkwaardige producten geen trendbreuk in de onderzoeksresultaten veroorzaken. Het is immers aan de inschrijver om aan te tonen dat zijn product gelijkwaardig is, aldus de Commissie.

Daarmee veronderstelt de Commissie dat het moment waarop inschrijvers het 'gelijkwaardige' karakter van een voorgesteld categorie B-product mag zijn gelegen ná voorlopige gunning van de opdracht. Die veronderstelling staat echter haaks op een recent door het HvJ EU gewezen arrest (C-14/17), waarin is geoordeeld dat reeds bij inschrijving het bewijs dient te worden geleverd van de gelijkwaardigheid van een product (en dus niet pas na voorlopige gunning). Dat bewijs moet een aanbestedende dienst in staat stellen te beoordelen of sprake is van een gelijkwaardig product, maar mag in geen geval een ongerechtvaardigde belemmering voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging teweegbrengen, aldus het HvJ EU.

Omdat beklaagde voor de categorie A-producten niet de woorden 'of gelijkwaardig' heeft opgenomen, wordt voor deze productcategorie niet voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 2.76 lid 4 Aw 2012. Naar het oordeel van de Commissie biedt de Aw 2012 geen mogelijkheid om artikel 2.76 lid 3 toe te passen, zonder dat cumulatief aan de twee voorwaarden van lid 4 van dat artikel wordt voldaan. Daarmee handelt beklaagde in strijd met artikel 2.76 Aw 2012 en acht de Commissie de klacht voor zover het de categorie A-producten betreft, gegrond.

Conclusie

De Commissie erkent hiermee dat lopende onderzoeken een rechtvaardiging kunnen zijn voor het uitvragen van merken, mits het niet mogelijk is het voorwerp van de opdracht te beschrijven en het inschrijvers wordt toegestaan om gelijkwaardige producten aan te bieden. In dat laatste geval kan een aanbestedende dienst ervoor kiezen om inschrijvers op eigen kosten te laten aantonen dat het daadwerkelijk gaat om een gelijkwaardig product. Een aanbestedende dienst moet in dat geval wel eisen dat inschrijvers reeds bij inschrijving bewijzen dat de producten ook daadwerkelijk gelijkwaardig zijn. Een voorwaarde waar in de onderhavige aanbesteding niet aan wordt voldaan, daar dat bewijs pas na voorlopige gunning dient te worden geleverd. Zou hier wel aan die voorwaarde worden voldaan, en inschrijvers dus reeds bij inschrijving door middel van een validatieproces van 8 weken de gelijkwaardigheid dienen aan te tonen, is het nog maar de vraag of de openstelling voor de mededinging niet ongerechtvaardigd wordt belemmerd.

Omdat de wet en de jurisprudentie tot op heden weinig handvatten bieden onder welke omstandigheden een merkverwijzing is gerechtvaardigd, is het goed dat de Commissie daarin weer een stap heeft gezet. Ware het niet dat het bewijs voor het gelijkwaardige karakter al bij inschrijving moet worden geleverd.